L’art. 128 del d.lgs. n. 36 del 2023, nell’indicare le norme del codice dei contratti pubblici applicabili agli affidamenti di servizi alla persona, esclude l’art. 104, sull’avvalimento.

Lo ribadisce Tar Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 12/12/2025, n. 1564:

A ogni modo, il ricorso risulta infondato e pertanto anche la domanda di accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione deve essere respinta.

Anzitutto, va dato atto che non è in contestazione che l’appalto per cui è causa sia un appalto di servizi alla persona, come del resto emerge con chiarezza dalla descrizione dell’oggetto del contratto contenuta nella lex specialis e come precisato in particolare nelle premesse del Disciplinare di gara.

Esso è pertanto assoggettato all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023, il quale elenca gli articoli del medesimo “Codice dei contratti pubblici” che trovano applicazione a questa specifica tipologia di appalti. Questo significa che gli articoli ivi non espressamente menzionati non si applicano agli appalti di servizi alla persona.

Ebbene, tra gli articoli richiamati dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 non compare l’articolo 104 sempre del D.Lgs. n. 36/2023, ovverosia quello che disciplina lo strumento dell’avvalimento: strumento che quindi non può essere utilizzato nelle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi alla persona.

Dunque, contrariamente a quanto infondatamente sostenuto nel primo motivo di ricorso, l’Associazione ………… non è stata esclusa dalla procedura aperta per una clausola non codificata di esclusione, ma perché carente dei requisiti di partecipazione di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale.

L’esclusione della Associazione concorrente, lungi dal contraddire la legge di gara, né fa corretta applicazione, posto che, rinviando questa espressamente all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 (si vedano in particolare le premesse del disciplinare di gara), è vietato il ricorso all’avvalimento per qualificarsi.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/12/2025 di Roberto Donati

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