La sentenza del Tar Lazio merita di essere segnalata perché si discosta dalla giurisprudenza prevalente secondo cui, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione.

La questione dell’esclusione del concorrente per false dichiarazioni dell’ausiliaria, alla luce del tenore letterale dell’articolo 89 comma 1 ( Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia) non è infatti così lineare .  La genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, “sembra” legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza[1] , che l’Amministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, senza consentire la sostituzione dell’ausiliaria ai sensi dell’articolo 89 comma 3[2].

Ma, recentemente, Consiglio di Stato Sez. III, Ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005, ha chiesto alla Corte di Giustizia UE se, in caso di dichiarazione mendace dell’ausiliaria, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

In questo quadro si colloca la Sentenza del Tar Lazio.

La ricorrente, già aggiudicataria, viene esclusa per falsa dichiarazione dell’ausiliaria sulla regolarità contributiva. Essa sostiene l’illegittimità dell’esclusione, dovendosi procedere alla sostituzione dell’ausiliaria ai sensi dell’articolo 89 comma 3.

Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 26/ 06/ 2020, n.7211, accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione.

Dopo aver richiamato le previsioni dell’articolo 89, la giurisprudenza per cui l’Amministrazione deve escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, nonché l’Ordinanza 2005 del 20.03.2020 della III Sezione del Consiglio di Stato, il Tar entra nel merito del ricorso, confermando la sostituibilità dell’ausiliaria in condizione di irregolarità  contributiva sopravvenuta prima dell’aggiudicazione, secondo quanto già stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n.  2527.

Il Collegio ritiene però che se la ratio dell’esclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere l’impresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dall’Amministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dall’Inps).

Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dell’ASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dell’impresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.

In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma che il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dall’ente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).

Nel caso di specie, sussistono i requisiti richiesti dalla giurisprudenza per l’applicazione di questa tesi, perché la ricorrente non soltanto non conosceva le irregolarità contributive della XXX., ma non avrebbe neppure potuto conoscerle, “non disponendo di speciali poteri di verifica circa l’attendibilità delle credenziali della controparte” e non potendo, quindi, far altro “che affidarsi alle dichiarazioni o alla documentazione da quest’ultima fornitegli”, con conseguente impossibilità “di renderla motivatamente corresponsabile dell’attestazione inveritiera resa” dalla XXX.

Il ricorso viene accolto.

[1] Vedasi Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529, Anac ,parere di precontenzioso n. 337 del 10 aprile 2019

[2] Art.89 comma 3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/06/2020 di Roberto Donati

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