Il principio di invarianza della soglia automatica di anomalia fissato dall’articolo 95 comma 15 del Codice[1] si applica soltanto quando è stata  individuata esattamente la platea dei concorrenti e le conseguenti offerte. In quel momento le offerte risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia.

Questo il principio espresso da Tar Lazio ( peraltro facendo riferimento ad ampia giurisprudenza ) nel decidere su ricorso di RTI che, dopo essere risultata provvisoriamente aggiudicataria, a seguito della decisione della stazione appaltante di riammettere  in gara quattro concorrenti, vedeva svanire l’aggiudicazione a seguito  dell’inserimento dei quattro ribassi e del ricalcolo della soglia di anomalia.

Il ricorso è incentrato sulla pretesa violazione dell’articolo 95 comma 15 del Codice, con il RTI che sostiene il principio dell’immutabilità della soglia di anomalia venutasi a determinare dopo la prima apertura delle offerte.

Tar Lazio, Roma, Sez. I, 14/ 07/ 2020, n. 8033 respinge il ricorso.

Dopo aver richiamato l’articolo 95 comma 15 il Tar evidenzia che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che tale non modificabilità della soglia di anomalia prende a riferimento evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante (anche se cassate dal giudice amministrativo), mentre nella fattispecie in esame la vicenda trae origine, secondo la documentazione depositata, da un mero errore materiale commesso dalla commissione di gara in sede di lettura delle offerte;

Considerato che tale evenienza risulta, pertanto, estranea al principio di invarianza espresso dalla norma sopra riportata e deve ricondursi alla puntuale determinazione del dato fattuale espresso nelle singole offerte;

Considerato che, altrimenti, se dovesse prevalere la diversa interpretazione propugnata dalla ricorrente, ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell’avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi – persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale;

Considerato che, in realtà, la logica interpretativa è quella per la quale il legislatore ha inteso tutelare in tal modo la stabilità della individuazione della soglia in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi alla gara, nel senso che solo una volta individuata esattamente la platea di questi e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia;

Considerato, pertanto, che il riscontro da parte della stessa stazione appaltante dell’esistenza di un errore in ordine alla esclusione di concorrenti non può che necessariamente comportare, in via di autotutela, un allineamento della situazione di fatto con quella di diritto, a prescindere dal momento in cui tale errore è stato scoperto, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, proprio perché l’interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell’azione amministrativa non pertiene alle concorrenti ma all’amministrazione;

Considerato, quindi, che la funzione della commissione di una gara ad evidenza pubblica, pur se esaurita con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di svolgere ed adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell’esercizio del potere generale di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato e riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori di fatto commessi e da conseguenti illegittimità verificatesi (Cons. Stato, Sez. IV, 5.10.05, n. 5360).

Considerato che la giurisprudenza a cui il Collegio ritiene di conformarsi ha stabilito, in tal senso, che il c.d. “principio di invarianza” non si applica qualora vi sia un atto di esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2020, n. 1117 e 2.9.19, n. 6013, nonché TAR Lazio, Sez. I bis, 4.2.20, n. 1461);

Considerato che nel caso di specie l’invocato principio di invarianza, successivamente alla riammissione dei concorrenti in prima fase esclusi, non poteva ancora ritenersi operante, non essendo intervenuto il provvedimento definitivo di aggiudicazione, efficace, a quel che consta, dall’8.6.2020;

Considerato, pertanto, che la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi sempre essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (Cons. Stato, Sez. V, n. 1117/20 cit.).

Il ricorso, in quanto infondato, viene pertanto respinto.

[1] Art. 95 comma 15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/07/2020 di Roberto Donati

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