La stazione appaltante, dopo aver attivato infruttuosamente il soccorso istruttorio e avere escluso l’impresa per non aver ottemperato alle richieste documentali, ha riammesso la medesima alla gara.
L’impresa che ha ottemperato in ritardo alla richiesta di soccorso istruttorio è risultata aggiudicataria.
La seconda classificata ha proposto ricorso al Tar, che è stato respinto.
L’appello ha miglior, sorte, con Consiglio di Stato, Sez. V, 22/12/2022, n. 11250 che ribalta il primo grado:
Il Comune non poteva riammettere alla gara l’Impresa xxxx, considerata la tardività della produzione documentale, inserita nel portale ……. solo il 25 maggio 2021, quando erano trascorsi tredici giorni dalla richiesta istruttoria e sei dalla scadenza del termine perentorio all’uopo assegnatole. Ed invero, la richiesta di integrazione documentale, con assegnazione del termine perentorio di sette giorni per provvedere, è stata inviata ed è pervenuta all’Impresa xxxx il 12 maggio 2021 e, in ossequio a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché al punto 16 del disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere riscontrata entro il successivo 19 maggio. Ne consegue che, in considerazione della perentorietà del termine la cui inosservanza era sanzionata con l’esclusione anche dalla lex specialis, la stazione appaltante illegittimamente ha riammesso alla gara l’Impresa xxxx.
La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).
“La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo” (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592).
Invero, per il principio di autoresponsabilità i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
Considerata la perentorietà del termine assegnato con il soccorso istruttorio che scadeva il 19 maggio 2021, il deposito tardivo non poteva superare l’esclusione, con conseguente illegittimità della riammissione alla gara dell’Impresa xxxx.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con il conseguente diritto all’aggiudicazione in favore dell’appellante, o qualora il contratto fosse stato stipulato, con subentro nel medesimo.
