Appalto di servizi. La ricorrente sostiene che, non prevedendo il bando la distinzione tra prestazioni principali e secondarie, la suddivisione dell’unica prestazione oggetto di gara non poteva essere rimessa alla valutazione dei concorrenti.

Pertanto era da escludere, nonostante quanto affermato nel disciplinare, la possibilità per gli RTI verticali di partecipare alla gara, ciò che implicherebbe l’illegittima partecipazione della controinteressata e della aggiudicazione in suo favore.

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Tar Lazio, Roma, Sez. II ter, 14/02/2023, n.2568 respinge il ricorso:

Alla luce di quanto esposto va, in primo luogo respinto, il primo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’impossibilità, a norma di bando, della partecipazione alla gara di RTI verticali, atteso che già nella descrizione dell’oggetto dell’appalto contenuta nel bando di gara, come già sopra evidenziato, venivano individuate due prestazioni autonome e distinte con riferimento all’oggetto della prestazione e al tipo di rifiuti, così che legittimamente il disciplinare di gara ha esplicitato la possibilità di partecipazione alla procedura degli RTI verticali, definendo, con inequivoca precisione, attraverso l’individuazione dei requisiti che dovevano essere posseduti dalla mandataria, l’oggetto della prestazione principale e, di conseguenza, quello della prestazione secondaria.

Le previsioni di gara (bando, disciplinare di gara e disciplinare tecnico, da leggere nella loro interezza), quindi, appaiono in toto conformi all’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 laddove stabilisce che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie” e che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, oltre che alla consolidata interpretazione giurisprudenziale secondo la quale la possibilità di ammettere a gara i raggruppamenti di tipo verticale ricorre solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al partecipante alla gara di “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1381).

Stante la sufficiente determinatezza delle prestazioni principali e secondarie a mezzo di quanto stabilito dall’art. 13.2 del disciplinare di gara, a nulla rileva la mancata indicazione di un corrispettivo distinto per le due prestazioni, atteso che lo stesso art. 48 del d.lgs. 50/2016, laddove evoca il criterio “economico” tra quelli idonei a identificare la prestazione principale, ne specifica, a mezzo della congiunzione “anche”, la natura sostanzialmente suppletiva e derogabile, ben potendo l’individuazione delle prestazioni principali e secondaria risultare da altri inequivoci indici contenuti nella lex specialis di gara, ciò che è avvenuto, come visto, nel caso in esame.

Al fine di affermare la mancata individuazione, negli atti di gara, delle prestazioni principale e secondarie neppure rileva la circostanza che le previsioni di bando descrivono le due prestazioni indicando un unico codice prevalente CPV (Common Procurement Vocabulary), il CPV “90510000 trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Come recentemente rilevato in giurisprudenza, infatti, “Il CPV, infatti, introdotto con il regolamento 5.11.2002 n. 2195, è funzionale a delineare un vocabolario unico di identificazione degli appalti oggetto di gara in modo da consentire l’apertura e la trasparenza degli appalti pubblici europei evitando che l’utilizzo di nomenclature identificative differenti a seconda delle realtà locali degli stati membri limiti di fatto le possibilità di accesso agli appalti pubblici da parte degli operatori economici” così che “l’utilizzo di un unico codice, […] avendo essenzialmente una finalità descrittiva, non è di per sé solo idoneo a incidere a monte, sulla qualificazione dell’appalto, anche in ragione delle necessità di sintesi che lo connotano e dell’esigenza allo stesso sottesa (funzionale agli operatori del settore per conosce gli appalti di interesse)” (così Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 31 maggio 2021, n. 498).

Nel caso in esame, è evidente come l’utilizzo del medesimo CPV discendesse dal fatto che sia la prestazione principale che quella secondaria, pur distinte con riferimento al tipo di rifiuti (come risulta dai paragrafi II.1.2 e II.2.2 del bando), attenevano entrambe al “trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Ne discende, alla luce del complessivo contenuto della lex specialis di gara, che la stazione appaltante ha suddiviso l’oggetto dell’appalto in due attività, con la conseguenza che il raggruppamento xxxx ha potuto formulare la propria offerta considerando le attività così come differenziate dall’Amministrazione, anche in assenza di una esplicita qualificazione delle medesime in termini di prestazione principale e prestazioni secondarie, non avendo, di conseguenza, proceduto autonomamente a una arbitraria scomposizione del contenuto della (unica) prestazione.

I diversi indici sopra richiamati, a cui va aggiunta la differente individuazione, nell’art. 5 del disciplinare tecnico, delle modalità di svolgimento del servizio separatamente riferite all’amianto e agli altri rifiuti, rende recessiva la circostanza che la stazione appaltante non abbia espressamente qualificato le prestazioni in termini di prestazione principale e prestazione secondaria.

Come recentemente osservato in giurisprudenza, infatti, diversamente opinando, “si farebbe prevalere un connotato formale rispetto a una prerogativa sostanziale, peraltro evidenziata con chiarezza dalla stazione appaltante, specie a fronte di una giurisprudenza tesa a sottolineare la valenza sostanziale a non solo formale della regola dello scorporo fra prestazioni principali e prestazioni secondarie” (CGARS 498/2021, cit.).

La previsione, diversamente da quanto sostenuto in gravame, non appare affatto in contrasto con i principi di libera concorrenza, proporzionalità e trasparenza, attese, da un lato, la già evidenziata chiarezza e legittimità delle previsioni di gara, complessivamente intese, e, dall’altro, la conformità dell’apertura della partecipazione alla gara agli RTI verticali al principio di massima partecipazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/02/2023 di Roberto Donati

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