Gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 possono essere svolti anche (e non solo) per importi sopra-soglia, e per tutte le tipologie di appalti o concessioni.

Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza oggetto di segnalazione.

Viene proposto ricorso volto all’annullamento del bando della gara per l’affidamento dei servizi bibliotecari di supporto operativo per il funzionamento delle biblioteche civiche. Il bando ha riservato la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 50 del 2016[1], alle sole cooperative sociali di tipo B.

Il Tar respinge il ricorso.

In appello si sostiene come, essendo l’appalto oggetto di controversia inferiore alla soglia di rilevanza europea, l’affidamento ricadrebbe nell’ambito di applicazione dell’articolo 5 della legge n. 381 del 1991, che è dalla giurisprudenza interpretato come legittimante i limiti soggettivi per la partecipazione alla gara unicamente nel campo dei servizi strumentali e non già in quello dei servizi resi a un’utenza esterna.

Poiché non vi è dubbio che i servizi oggetto di appalto siano rivolti ad un’utenza esterna, in ragione del suo valore economico sotto soglia, quel che ne consegue sarebbe che la partecipazione non avrebbe potuto essere limitata alla tipologia soggettiva della cooperativa sociale di tipo B.

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Consiglio di Stato, Sez. V, 13/02/2023, n.1521 respinge l’appello:

8. Il motivo è infondato.

8.1. L’art. 112 del codice dei contratti pubblici disciplina le procedure per l’affidamento di qualsiasi tipologia di lavori, servizi e forniture, sia sopra che sotto la soglia di rilevanza europea, mentre la L. n. 381/1991, si riferisce agli affidamenti diretti di appalti sotto soglia di forniture di beni e servizi strumentali.

La delimitazione dell’oggetto del contratto alla fornitura di beni e servizi strumentali, ovvero svolti in favore della pubblica amministrazione, prevista per le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B dall’art. 5 comma 1, L. n. 381/1990 non trova applicazione nella diversa fattispecie dell’affidamento con diritto di partecipazione riservato alle cooperative sociali disciplinata dall’art. 112 d.lgs. n. 50/2016, che non costituisce, a differenza della ipotesi di cui al citato art. 5, un affidamento diretto, ma pur sempre una procedura di gara, sia pure riservata a soggetti determinati.

8.2. È stata la direttiva 18 del 31 marzo 2004 a introdurre per la prima volta gli appalti riservati che perseguono il duplice obiettivo:

a) da un lato, di tutelare particolari situazioni soggettive di svantaggio, promuovendo l’accesso al mercato del lavoro;

b) da un altro, di riconoscere la possibilità di partecipare alle competizioni fuori da logiche di concorrenza pura.

8.3. La normativa dell’Unione europea, in sede di prima applicazione è stata trasfusa nel codice dei contratti pubblici del 2006 (d.lgs. n. 163), che ha dettato, all’art. 52, una disciplina specifica. Nel diritto interno esistevano già discipline di settore dettate per soddisfare l’esigenza di tutela verso i più deboli: in particolare, la L. 12.3.1999, n. 68 che disciplina il collocamento obbligatorio al lavoro delle persone disabili attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato e la L. 8.11.1991, n. 381 per la disciplina delle cooperative sociali.

8.4. L’art. 52 del codice dei contratti pubblici del 2006 ha dettato una disciplina specifica in materia di pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, prevedendo una vera e propria riserva, declinabile sotto due aspetti: riserva di partecipazione alle procedure di aggiudicazione in favore dei soli laboratori protetti e riserva di esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono svolgere un’attività professionale in condizioni normali. Già il più volte citato art. 52 trovava applicazione indipendentemente dal valore dell’affidamento, sia sopra che sotto la soglia di rilevanza europea.

8.5. Con l’introduzione dell’art. 112 con il codice del 2016 sono state confermate disposizioni speciali e derogatorie per appalti e concessioni riservati, sia nella fase della partecipazione, sia in quella di esecuzione, ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi, il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate.

8.6. La prospettiva è rovesciata rispetto alla ricostruzione dell’appellante. Diversamente da quanto previsto dall’articolo 5 comma 1 della L. 381/1991 gli appalti riservati ai sensi dell’art. 112 possono:

a) essere svolti anche (e non solo) per importi superiori alla soglia di rilevanza europea (Consiglio di Stato Sez. IV, 24 febbraio 2022, n. 1300);

b) essere svolti per tutte le tipologie di appalti o concessioni, senza alcun limite di oggetto.

Non può pertanto condividersi l’assunto di parte appellante secondo cui l’art. 112 del codice dei contratti pubblici non potrebbe trovare applicazione ai contratti sotto soglia, mentre è irrilevante la qualificazione del contratto come appalto o concessione, posto che l’art. 112 citato è applicabile ad entrambi.

[1] Art. 112. (Appalti e concessioni riservati)

1. Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.

2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilità quelli di cui all’articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/02/2023 di Roberto Donati

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