L’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto fondato il ricorso introduttivo, rilevando il difetto di motivazione in merito al fatto che le parti oscurate rappresenterebbero segreti tecnici e commerciali e la non necessità di attestare l’indispensabilità della documentazione.

Consiglio di Stato, Sez. V, 21/05/2026, n. 4090 accoglie l’appello:

8.1. Il motivo è fondato.

8.2. L’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 prevede una procedura semplificata di accesso, alla quale correla un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte (Cons. St., sez. V, primo dicembre 2025 n. 9454).

Il processo si innesta sulla procedura, che si impernia sulla doverosa attività amministrativa di ostensione della documentazione indicata nel comma 1 e nel comma 2 dell’art. 36.

Come sopra illustrato, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 (comma 1). Inoltre, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati (comma 2).

Dette disposizioni si inseriscono in una disciplina dell’accesso nelle procedure a evidenza pubblica che richiama gli articoli che disciplinano l’accesso nella legge n. 241 del 1990 (artt. 3 bis e 22 e ss.), oltre agli articoli che disciplinano l’accesso generalizzato nel d. lgs. n. 33 del 2013 (artt. 5 e 5 bis).

Il dovere di ostensione della documentazione ai sensi dei commi 1 e 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 si attualizza al termine della procedura, senza necessità di specifica istanza, essendo il legislatore a stabilire che, in quel momento, sussiste l’interesse dei partecipanti alla gara non definitivamente esclusi per quanto riguarda gli atti di cui al comma 1 e degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria rispetto agli atti di cui al comma 2.

Pertanto detti soggetti sono titolari, secondo una valutazione compiuta dal legislatore, e non demandata all’amministrazione, di un interesse giuridicamente protetto, nei termini indicati dall’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti indicati nei commi 1 e 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

L’accesso può essere inibito dalla presentazione di un’istanza di oscuramento.

 

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Quest’ultima, infatti, nel dare conto della sussistenza di segreti tecnici o commerciali, si pone in termini ostativi rispetto alle esigenze di accesso, nel senso che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione […] possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

In presenza di un’istanza di oscuramento si attiva il potere valutativo dell’amministrazione, che assume le decisioni che debbono poi essere comunicate, ai sensi del comma 3 dell’art. 36, insieme all’aggiudicazione.

Il criterio di valutazione è indicato dall’art. 35 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base al quale, a fronte di segreti tecnici o commerciali, l’accesso è consentito “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Posto che l’istanza di oscuramento dà conto di segreti tecnici o commerciali e che questi ultimi ostano all’ostensibilità dei documenti se non nel caso di accesso difensivo, si desume che l’interesse all’accesso che il legislatore riconosce ai soggetti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 comprende l’interesse all’accesso difensivo, oltre che quello partecipativo (nei termini indicati da Ad. plen. 25 settembre 2020 n. 19).

Del resto, le stazioni appaltanti comunicano l’aggiudicazione entro cinque giorni dall’adozione della stessa (art. 90 del d. lgs. n. 36 del 2023), sicché la contestuale messa a disposizione della documentazione indicata nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 si iscrive nelle esigenze di celerità della gara e del relativo processo, al quale risulta preordinato detto accesso.

Pertanto il procedimento di accesso disciplinato dall’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone che i soggetti indicati nei commi 1 e 2 siano titolari di un interesse all’accesso di tipo difensivo, senza che sia all’uopo necessaria un’apposita istanza, laddove invece la posizione che si contrappone è rappresentata attraverso un’istanza di oscuramento formulata attraverso la dichiarazione di cui all’art. 35 comma 4 lett. a del d. lgs. n. 36 del 2023 (art. 36 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Nel caso di specie, come visto, alla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione di parziale oscuramento effettuata con nota 29 gennaio 2026 ha fatto seguito l’ostensione della documentazione in data 9 febbraio 2026.

Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 22/05/2026

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