Un offerente omette la produzione della garanzia provvisoria e, a seguito del soccorso istruttorio, produce una garanzia definitiva in luogo di quella provvisoria.

La stazione appaltante esclude l’offerente.

Cons. Stato, V, 9 maggio 2025, n. 4036 conferma la legittimità del provvedimento di esclusione già sancita in primo grado.

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Secondo l’appellante rilevava nella specie il superamento della garanzia provvisoria mediante produzione di quella definitiva, e ciò anche in ossequio al principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo codice dei contratti in applicazione del quale la funzione della prima garanzia ben potrebbe essere svolta, altresì, dalla seconda garanzia: in siffatta direzione, anche la garanzia definitiva costituirebbe altresì “impegno formale … ad addivenire alla stipula del contratto”. Dunque “il suo deposito “assorbe” in tutto e per tutto la garanzia provvisoria” (;

Inoltre, sempre a detta dell’appellante, la garanzia provvisoria costituisce elemento accessorio dell’offerta e la sua funzione, nel caso di specie, sarebbe stata sostanzialmente svolta dalla prestazione della garanzia definitiva;

Infine, l’appellante chiedeva sia la rimessione della questione alla Adunanza plenaria, sia la disapplicazione della normativa interna, per contrasto con le direttive eurounitarie le quali non richiedono la prestazione di una garanzia provvisoria a pena di esclusione, e comunque la rimessione alla Corte di giustizia UE per la violazione dei principi eurounitari in materia di proporzionalità e di libera concorrenza nella parte in cui la normativa interna prevede un simile meccanismo espulsivo in caso di mancata costituzione della garanzia provvisoria.

Si rinvia alla lettura integrale della pronuncia, che respinge tutti i motivi formulati dall’appellante, fondandosi invero sui consolidati principi già registratisi nella vigente norma.

D’interesse la conclusione, che ha richiesta disapplicazione della normativa interna, per contrasto con le direttive eurounitarie le quali non richiedono la prestazione di una garanzia provvisoria a pena di esclusione, ove il Collegio ha richiamato la sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403 e C-404), che ha avuto modo di affermare in estrema sintesi che, al netto dei profili di sproporzionaltà connessi alla definizione della relativa misura: “detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte di giustizia UE, in altri termini, ha in linea generale riconosciuto la ragionevolezza di un simile onere (garanzia provvisoria), e ciò proprio per responsabilizzare gli operatori economici nonché per garantire, in qualche misura, la copertura adeguata dei costi di gara per la stazione appaltante. Elementi questi pacificamente insuscettibili di essere coperti mediante garanzia definitiva (la quale assicura, come più volte detto, soltanto inadempimenti di natura contrattuale ossia successivi al momento della stipulazione). Di qui la rilevata compatibilità dello strumento contemplato dalla normativa interna (garanzia provvisoria) anche in relazione ai principi dell’ordinamento eurounitario.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/05/2025 di Elvis Cavalleri

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