Con il ricorso si contesta, tra i vari motivi, la mancata esclusione dell’aggiudicataria, a causa della mancata indicazione, nell’offerta di quest’ultima, dei costi della manodopera, dovendo l’oggetto della procedura qualificarsi come fornitura con posa in opera.

Nell’accogliere il ricorso avverso l’aggiudicazione Tar Umbria, Sez. I, 24/09/2021, n. 683, ricorda gli elementi utili per identificare la fornitura con posa in opera e senza  :

12.1. – Come noto, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, all’art. 95, c. 10, stabilisce che «[n]ell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».

12.2. – Di fronte ai dubbi interpretativi emersi con riguardo alla questione delle conseguenze della omessa indicazione dei suddetti costi, pur in mancanza di esplicita prescrizione nella legge di gara, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che «i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale […] secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione» (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18, Lavorgna).

Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, è dunque prevalso l’orientamento secondo il quale, fatte salve le esclusioni espressamente richiamate nella disposizione sopra riportata, la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e di quelli per la sicurezza determina l’automatica esclusione del concorrente, anche in assenza di uno specifico obbligo dichiarativo previsto dalla lex specialis, dovendosi ritenere sufficientemente chiara in tal senso la previsione di cui al citato comma 10 dell’art. 95 del Codice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3996, secondo cui la richiamata sentenza della Corte di Giustizia «ha sancito la conformità al diritto euro-unitario sugli appalti pubblici della disposizione normativa interna, nella misura in cui essa comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, purché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale in materia e quest’ultima sia espressamente richiamata nella medesima documentazione»).

12.3. – La gravità delle conseguenze connesse alla mancata indicazione separata dei costi della manodopera e di quelli per la sicurezza impone peraltro un attento discrimine tra le ipotesi in cui deve ritenersi obbligatoria detta indicazione e i casi in cui tale obbligo non sussiste, come ad esempio, per quanto di rilievo ai fini del presente giudizio, le forniture senza posa in opera.

La giurisprudenza, chiamata a dirimere la questione, ha individuato il criterio discretivo nella immediata fruibilità, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l’appalto si configura come posa in opera».

Pertanto, l’appalto si configura come di fornitura con posa in opera quando è necessario lo svolgimento di una prestazione accessoria e strumentale rispetto a quella principale di consegna del bene e consistente in un complesso di attività necessarie al funzionamento ed all’utilizzo del bene medesimo, tali da renderlo operativo. Invece, ricorre l’ipotesi della fornitura senza posa in opera solo ove il bene si presti ad essere utilizzato immediatamente dopo la sua consegna da qualsiasi utente, anche se privo di particolari competenze o conoscenze tecniche, richiedendosi soltanto «una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera» (Cons. Stato, sez. III, 27 luglio 2020, n. 4764; Id., 19 marzo 2020, n. 1974; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 marzo 2019, n. 661; Id., sez. II, 10 dicembre 2020, n. 2471; Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2020, n. 170).

Come ha precisato il Consiglio di Stato, il criterio appena evocato (fruibilità immediata dell’opera da parte dell’utilizzatore, senza esecuzione di opere ulteriori rispetto alla mera consegna del bene) deve essere misurato con l’oggetto specifico dell’appalto.

12.4. – Tanto premesso, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto e delle indicazioni contenute nella legge di gara, il collegio ritiene che l’oggetto della procedura di cui si controverte non possa qualificarsi in termini di fornitura senza posa in opera.

Diversamente dai casi esaminati dalla giurisprudenza citata dalla difesa della stazione appaltante – nei quali si controverteva della fornitura di sistemi per la gestione della fase pre-analitica della preparazione delle provette la cui installazione richiedeva «unicamente, per il funzionamento delle etichettatrici, azioni molto semplici, come il collegamento con il cavo di alimentazione, l’azionamento dell’interruttore e un doppio click su tre icone del computer» (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4764/2020, cit.) e di dispositivi medici per la somministrazione di terapia inalatoria (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 4 dicembre 2020, n. 3282) – nel caso che forma oggetto del presente giudizio, il contenuto del capitolato speciale non consente di ritenere che l’operatore aggiudicatario avrebbero potuto limitarsi a fornire l’acceleratore, dovendo invece farsi carico di ulteriori attività di significativa complessità, strumentali ed accessorie rispetto alla consegna del bene, necessarie all’utilizzo ed al funzionamento del medesimo e tali da renderlo operativo, non essendo lo stesso immediatamente fruibile, con la sua mera consegna, da parte della stazione appaltante.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/09/2021 di Roberto Donati

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