FOCUS “Il soccorso istruttorio nel D.lgs. 36/2023 tra anti-formalismo e tutela della concorrenza: l’omesso DGUE non giustifica l’esclusione automatica dell’RTI”
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici il soccorso istruttorio si colloca al centro di un impianto sistematico improntato alla prevalenza della sostanza sulla forma.
L’omessa allegazione del DGUE da parte di una mandante, a fronte della presentazione della domanda di partecipazione sottoscritta, integra una carenza documentale sanabile e non un difetto genetico della volontà negoziale.
L’art. 101 del D.lgs. 36/2023 consente l’integrazione di ogni elemento mancante della documentazione amministrativa, imponendo alla stazione appaltante un approccio orientato al risultato e alla massima partecipazione.
- Il nuovo assetto valoriale del Codice: risultato e fiducia come criteri ermeneutici
Con l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023 il diritto dei contratti pubblici si struttura attorno a principi generali che assumono funzione ordinante dell’intero sistema. Il principio del risultato di cui all’art. 1 e il principio della fiducia di cui all’art. 2 non si limitano a enunciazioni programmatiche, ma operano quali parametri interpretativi vincolanti per l’applicazione delle singole disposizioni.
In tale cornice, l’istituto del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 101 perde la connotazione meramente rimediale che lo caratterizzava nel previgente D.Lgs. 50/2016 e diviene espressione della leale cooperazione tra amministrazione e operatori economici. L’obiettivo non è più sanzionare l’errore formale, ma garantire un confronto concorrenziale effettivo, evitando esclusioni sproporzionate rispetto alla natura della carenza riscontrata.
- La vicenda: omissione del DGUE da parte della mandante
La sentenza del Consiglio di Stato n. 1438 del 2026 affronta il tema dell’omessa presentazione del Documento di Gara Unico Europeo da parte di una società mandante nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese.
Il giudice di primo grado aveva adottato una lettura restrittiva dell’art. 101, ritenendo non attivabile il soccorso in assenza materiale del documento. Secondo tale impostazione, l’integrazione presupporrebbe l’esistenza di un atto già trasmesso, suscettibile di completamento o chiarimento, e non potrebbe operare in caso di totale omissione.
- La decisione del Consiglio di Stato: centralità della sostanza
Il Consiglio di Stato ha superato questa impostazione valorizzando tre profili fondamentali.
a) Funzione del DGUE
Il DGUE costituisce una dichiarazione standardizzata finalizzata a semplificare e uniformare le attestazioni richieste agli operatori economici. Non è un atto costitutivo della partecipazione, bensì uno strumento di semplificazione amministrativa. La sua assenza non incide, di per sé, sulla manifestazione di volontà di prendere parte alla procedura, ove tale volontà risulti chiaramente espressa attraverso la domanda di partecipazione debitamente sottoscritta.
b) Ampiezza del perimetro applicativo dell’art. 101
La formulazione dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 è significativamente più ampia rispetto al passato. La norma consente l’integrazione di ogni elemento mancante della documentazione amministrativa trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE. L’espressione utilizzata dal legislatore non legittima interpretazioni riduttive ancorate alla distinzione tra integrazione e produzione ex novo del documento.
c) Volontà negoziale e carenza documentale
Quando l’operatore economico ha sottoscritto la domanda di partecipazione, la volontà di concorrere è inequivocabilmente manifestata. L’omissione del DGUE, in tale contesto, rappresenta un deficit del supporto documentale e non un vuoto della volontà negoziale. La sanzione espulsiva, pertanto, risulterebbe sproporzionata e in contrasto con i principi del risultato e della massima partecipazione.
- Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche
La pronuncia affronta anche il tema del controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice.
Il sindacato è definito pieno, in quanto non limitato alla mera verifica estrinseca dell’iter procedimentale, ma esteso alla coerenza logica e alla ragionevolezza delle valutazioni tecniche. Tuttavia, esso non assume carattere sostitutivo: il giudice non può rimpiazzare la propria valutazione a quella dell’amministrazione qualora quest’ultima si mantenga entro il perimetro della non manifesta illogicità e della correttezza metodologica.
- Implicazioni operative per le stazioni appaltanti
La decisione offre indicazioni di immediata utilità per RUP e commissioni di gara.
5.1 Verifica preliminare: sostanza prima della forma
In presenza di una domanda di partecipazione regolarmente sottoscritta, la volontà negoziale dell’operatore deve considerarsi acquisita. L’assenza del DGUE costituisce una carenza del mezzo dichiarativo e non del fine partecipativo. In tale ipotesi, l’attivazione del soccorso istruttorio si configura come doverosa, salvo che l’integrazione alteri la par condicio.
5.2 Principio once only e acquisizione d’ufficio
La logica del nuovo Codice impone alla stazione appaltante di evitare richieste inutili quando il dato o il documento sia già nella disponibilità della pubblica amministrazione attraverso il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico o altre banche dati pubbliche. L’esclusione per mancata allegazione di informazioni già verificabili d’ufficio si porrebbe in contrasto con i principi di proporzionalità ed efficienza.
5.3 Ambito oggettivo del soccorso
Il soccorso istruttorio è ammesso con riferimento alla documentazione amministrativa. Resta fermo il divieto di interventi che incidano sull’offerta tecnica o economica, rispetto alle quali ogni integrazione si tradurrebbe in una modifica sostanziale inammissibile.
- Criteri applicativi: una griglia di orientamento
In chiave sistematica è possibile distinguere tre aree operative.
Area di integrazione pienamente ammessa
Rientrano in questa categoria le omissioni documentali relative a dichiarazioni amministrative, al DGUE, alla prova del pagamento dell’imposta di bollo, al contributo ANAC o a dichiarazioni incomplete su assetti societari rilevanti ai fini antimafia. In tali casi, il soccorso è obbligatorio e gratuito.
Area subordinata alla preesistenza del requisito
Per documenti quali la garanzia provvisoria o il contratto di avvalimento, l’integrazione è consentita solo se il requisito o l’impegno risultino già perfezionati alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Il RUP è tenuto a verificare la data certa e l’autenticità della documentazione.
Area di esclusione necessaria
Non sono sanabili le carenze afferenti all’offerta tecnica o economica né l’assenza di requisiti sostanziali acquisiti solo successivamente alla scadenza del termine di gara. In tali ipotesi, l’intervento integrativo determinerebbe un’alterazione della par condicio.
- Procedura di attivazione del soccorso
Dal punto di vista procedimentale, l’attivazione del soccorso istruttorio dovrebbe articolarsi nelle seguenti fasi:
- verbalizzazione della carenza da parte del RUP o della commissione;
- comunicazione formale all’operatore economico, con indicazione puntuale dell’elemento mancante e assegnazione di un termine perentorio compreso tra cinque e dieci giorni;
- verifica della preesistenza del requisito o del documento, ove necessario;
- determinazione conclusiva di ammissione o esclusione motivata.
- Considerazioni conclusive
La pronuncia del Consiglio di Stato consolida un orientamento che interpreta il soccorso istruttorio quale presidio di effettività della concorrenza. Il diritto dei contratti pubblici non può essere ridotto a un sistema di sanzioni formali, ma deve perseguire la selezione della migliore offerta nel rispetto della parità di trattamento.
In presenza di una volontà partecipativa chiaramente espressa, l’omessa produzione del DGUE non giustifica l’estromissione automatica del raggruppamento. L’amministrazione è chiamata a privilegiare la regolarizzazione documentale ogniqualvolta ciò sia compatibile con la tutela della par condicio e con la verifica sostanziale dei requisiti.
In definitiva, il soccorso istruttorio è ammesso per la documentazione amministrativa, mentre resta precluso per l’offerta.
Questa linea di confine, letta alla luce dei principi del risultato e della fiducia, costituisce oggi il criterio guida per un esercizio legittimo e proporzionato del potere espulsivo.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 16/03/2026
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