Il caso: l’esclusione per omessa dichiarazione di una condanna per frode nelle pubbliche forniture

La pronuncia del TAR Basilicata, Sez. I, 24 settembre 2025, n. 440, offre un’ulteriore occasione per riflettere sulla delicata linea di confine tra la responsabilità dichiarativa dell’operatore economico e la discrezionalità valutativa della stazione appaltante in materia di integrità e affidabilità professionale.

Il giudizio trae origine da una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica indetta da un ente locale. L’impresa prima classificata veniva esclusa a seguito dell’accertamento, da parte del RUP, dell’esistenza di una condanna penale a carico del legale rappresentante per il reato di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.), non dichiarata in sede di partecipazione alla gara.

L’esclusione era stata disposta nonostante l’impresa avesse successivamente fornito chiarimenti, sostenendo che la condanna non era definitiva e che la pena risultava sospesa condizionalmente

L’operatore economico proponeva quindi ricorso avverso il provvedimento di esclusione e la conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata, lamentando, tra l’altro, l’omessa considerazione della propria memoria difensiva e la mancata valutazione in concreto della vicenda, anche alla luce della sospensione condizionale della pena concessa dal giudice penale.

Il quadro normativo di riferimento

Il Collegio richiama, in via preliminare, l’art. 98, comma 3, lett. b), del D.lgs. n. 36/2023, secondo cui costituisce grave illecito professionale la comunicazione di informazioni, anche per negligenza, false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione o sull’aggiudicazione.

Nel caso in esame, tuttavia, tale influenza non si era concretamente verificata, in quanto l’Amministrazione aveva autonomamente accertato l’esistenza della condanna penale, potendo dunque disporre di tutti gli elementi necessari per esercitare il proprio potere valutativo.

È inoltre richiamato l’art. 94, comma 1, lett. b), del medesimo Codice, che – in linea con l’art. 32-quater c.p. – prevede l’incapacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione solo in caso di condanna definitiva per i reati che incidono sull’affidabilità dell’operatore economico, tra cui la frode nelle pubbliche forniture.

La discrezionalità amministrativa nella valutazione dell’affidabilità

Il TAR richiama la consolidata giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 16 del 28 agosto 2020), la quale ha chiarito che l’omessa dichiarazione di una vicenda penalmente o amministrativamente rilevante non può comportare l’automatica esclusione dell’impresa dalla gara.

Secondo il principio affermato dalla Plenaria:

1. a) la valutazione sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico costituisce un potere discrezionale riservato alla stazione appaltante, che deve essere esercitato attraverso un apprezzamento concreto e proporzionato;
2. b) il giudice amministrativo non può sostituirsi alla pubblica amministrazione in tale giudizio, potendo limitarsi a verificarne la logicità, la congruità e la non pretestuosità;
3. c) l’omissione dichiarativa rileva solo qualora determini un effettivo pregiudizio per il corretto svolgimento della procedura di selezione, ossia quando l’informazione taciuta sia idonea a sviare l’amministrazione nelle proprie decisioni.

Tale orientamento, osserva il TAR, trova conferma anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. n. 2312 del 17 febbraio 2012), che ha riaffermato il principio per cui la soglia di affidabilità è rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante, la quale dispone di un ampio margine di valutazione, sindacabile in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità o contraddittorietà.

Il principio di diritto affermato dal TAR Basilicata

Muovendo da tali premesse, il TAR ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa, sottolineando che:

1. la condanna penale per frode nelle pubbliche forniture, ancorché non definitiva, costituisce un elemento potenzialmente idoneo a far dubitare dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico;
2. spetta tuttavia alla stazione appaltante, e non al giudice, la valutazione in concreto della gravità dei fatti e della loro incidenza sull’affidabilità;
3. l’omessa dichiarazione di tale condanna integra una condotta negligente, contraria al dovere di leale collaborazione e trasparenza verso la pubblica amministrazione, che giustifica l’esclusione dalla procedura.

Il Collegio precisa, infine, che solo la condanna penale definitiva per il delitto di frode nelle pubbliche forniture determina l’automatica incapacità a contrattare con la PA ai sensi dell’art. 32-quater c.p. e dell’art. 94, comma 1, lett. b), del D.lgs. 36/2023. In presenza, invece, di condanne non definitive o di procedimenti penali pendenti, l’esclusione ha natura non automatica e dipende dall’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

La decisione

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso, ritenendo insussistenti i vizi di motivazione e di istruttoria lamentati dalla ricorrente, e ha condannato quest’ultima al pagamento delle spese processuali.

Considerazioni conclusive

La sentenza conferma l’orientamento secondo cui, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il sistema di esclusione per gravi illeciti professionali si fonda su un modello non più automatico ma valutativo. L’omessa dichiarazione di fatti penalmente rilevanti non determina, di per sé, l’estromissione dalla gara, ma impone all’amministrazione una valutazione caso per caso, da svolgere nel rispetto dei principi di proporzionalità e buon andamento.

Al tempo stesso, la decisione ribadisce l’importanza della piena trasparenza informativa da parte degli operatori economici, quale presupposto indefettibile del rapporto fiduciario che lega la pubblica amministrazione al contraente privato.

A cura della Redazione di TuttoGare PA dell’11/11/2025

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