La sentenza del Tar Lombardia, sez. IV, n. 3609 del 6 novembre 2025 affronta in modo sistematico le principali questioni relative al contenuto necessario del contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, i profili dell’assenza di onerosità e della determinabilità dell’oggetto.

Il TAR valorizza funzione e natura dell’istituto, confermando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato e pienamente coerente con la disciplina unionale.

L’arresto merita attenzione perché rifiuta approcci formalistici e afferma che il contratto di avvalimento non è automaticamente invalido quando manchi l’indicazione di un corrispettivo o quando parte dell’oggetto non sia puntualmente determinata, purché risultino individuabili l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria e l’ambito delle risorse messe a disposizione.

L’esito del giudizio è il rigetto del ricorso, con conseguente conferma dell’ammissione alla gara dell’operatore economico avvalente.

La natura dell’avvalimento nel quadro eurounitario

Il TAR ribadisce che l’avvalimento trova il proprio fondamento nell’ordinamento europeo, dapprima attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia e poi tramite il suo recepimento normativo.

L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE consacra il principio secondo cui un operatore può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per partecipare a una procedura di gara.

La Corte di Giustizia ha più volte evidenziato la portata ampia dell’istituto, segnalandone la funzione pro concorrenziale e la finalità di agevolare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici.

È richiamata la nota sentenza in cui la Corte riconosce che l’operatore può avvalersi di mezzi appartenenti a uno o più soggetti esterni, anche aggiuntivi rispetto ai propri.

Tale lettura è coerente con l’obiettivo di massima apertura del mercato e va assunta come criterio interpretativo preferenziale. Lo sottolinea anche il Consiglio di Stato, secondo cui la disciplina nazionale va sempre interpretata in modo da assicurare l’effetto utile dell’istituto.

L’assenza di un corrispettivo nel contratto non determina automaticamente la nullità

Uno dei passaggi più rilevanti della sentenza riguarda la natura onerosa del contratto di avvalimento.

Il TAR osserva che l’art. 104 del Codice, pur affermando che il contratto è “normalmente oneroso”, ammette che possa non prevedere alcun corrispettivo quando l’operazione risponde anche a un interesse dell’ausiliaria.

Non è dunque configurabile la nullità automatica del contratto quando manchi la previsione di un corrispettivo o di criteri per la sua quantificazione, se dall’accordo emerge un interesse patrimoniale effettivo dell’ausiliaria.

Tale interesse può essere:

• diretto, come un’utilità economica immediata o mediata dalla partecipazione in società collegate;
• indiretto, purché concreto e preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa ha già riconosciuto la validità di avvalimenti motivati da finalità solidaristiche o dalla struttura societaria dei soggetti coinvolti. In particolare, nel caso deciso dal TAR Lombardia, la società ausiliaria detiene il 51 per cento della concorrente, con conseguente interesse economico diretto all’aggiudicazione.

È inoltre richiamata l’applicabilità del soccorso istruttorio, che consente di produrre documentazione integrativa avente data certa anteriore alla scadenza del termine, potendo la stazione appaltante richiedere chiarimenti o integrazioni anche sulla causa concreta dell’avvalimento.

La determinabilità dell’oggetto del contratto: validità senza specificazione analitica dei mezzi

La seconda questione riguarda il contenuto oggettivo del contratto.

Il TAR conferma che la validità dell’avvalimento operativo non richiede una puntuale quantificazione delle risorse messe a disposizione. Occorre invece che l’accordo consenta di individuare funzioni, attività e ambiti di supporto dell’ausiliaria.

L’indagine sulla sufficienza dell’oggetto avviene attraverso i criteri ermeneutici del codice civile e secondo il principio di buona fede. L’art. 104 del Codice, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. 50/2016, non richiede più l’indicazione specifica di mezzi e dotazioni tecniche. È quindi sufficiente che l’oggetto sia determinato o determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c.

Il TAR valorizza il principio per cui l’oggetto può risultare determinabile per relationem, facendo riferimento al complesso delle risorse aziendali che hanno consentito all’ausiliaria di ottenere il requisito prestato. Tale orientamento, già affermato sotto il vigore del precedente Codice, è stato più volte ribadito da TAR e Consiglio di Stato anche in epoca recente.

Il giudice richiama inoltre il principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice dei contratti pubblici, che impone interpretazioni non formalistiche e volte a garantire l’effettività della partecipazione e dell’esecuzione contrattuale.

La verifica di idoneità del contratto deve quindi concentrarsi sul rapporto fra testo negoziale e requisito oggetto di prestito, valutando in concreto se l’accordo sia idoneo a garantire la disponibilità delle capacità necessarie all’esecuzione dell’appalto.

La funzione dell’avvalimento come criterio interpretativo

Il TAR ribadisce che la funzione dell’avvalimento è garantire la più ampia partecipazione alle gare, consentendo agli operatori di soddisfare i requisiti richiesti attraverso capacità altrui. Tale finalità deve guidare anche l’attività interpretativa dei giudici nazionali, evitando ricostruzioni che restringano indebitamente l’ambito operativo dell’istituto.

La pronuncia richiama espressamente l’orientamento del Consiglio di Stato che valorizza la funzione pro concorrenziale dell’avvalimento e ne impone una lettura sostanzialistica, volta a privilegiare l’effetto utile e ad evitare inutili formalismi.

Conclusioni: un nuovo tassello verso un modello sostanzialistico di avvalimento

La sentenza conferma e rafforza un percorso giurisprudenziale improntato alla tutela della massima concorrenza, alla valorizzazione della causa concreta del contratto di avvalimento e alla centralità del principio di risultato.

I punti chiave del decisum possono essere così sintetizzati:

• la mancata previsione di un corrispettivo non determina di per sé la nullità del contratto se risulta individuabile l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria;
• l’oggetto del contratto è valido anche quando non puntualmente determinato, purché agevolmente determinabile;
• la verifica della validità deve essere svolta in concreto, alla luce della funzione dell’istituto e della compatibilità dell’accordo con le esigenze partecipative;
• il rigido formalismo è incompatibile con l’impianto del nuovo Codice dei contratti e con gli orientamenti euro-unitari.

Il provvedimento si colloca nel solco di molte decisioni conformi su onerosità, determinabilità dell’oggetto e funzione dell’avvalimento, e non risultano pronunce difformi.

In un sistema orientato alla massima partecipazione e all’efficacia delle procedure, l’avvalimento si conferma come strumento dinamico e flessibile, la cui validità deve essere scrutinata secondo criteri sostanziali e coerenti con la ratio proconcorrenziale dell’istituto.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 22/01/2026

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