Il TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 12 settembre 2025, n. 2625, riconosce la legittimazione dell’operatore economico non aggiudicatario, ma collocato al quarto posto, ad accedere integralmente agli atti della procedura di gara, riaffermando la centralità dei principi di trasparenza e di effettività della tutela giurisdizionale.

Il contesto della vicenda

Nel caso esaminato, un operatore economico classificatosi al quarto posto in una procedura ristretta svolta tramite sistema dinamico di acquisizione aveva richiesto l’accesso alla documentazione di gara presentata dalle imprese che lo precedevano in graduatoria. L’amministrazione resistente aveva rigettato in parte l’istanza, sostenendo che la posizione dell’istante non fosse idonea a fondare un interesse giuridico tutelabile, limitandosi a trasmettere i verbali delle sedute pubbliche e parte degli atti relativi all’aggiudicataria.

L’operatore, ritenendo lesiva la parziale ostensione, ha impugnato le note di diniego, chiedendo il riconoscimento del proprio diritto ad accedere integralmente ai documenti di gara.

Il quadro normativo e il rito applicabile

Il TAR richiama preliminarmente l’art. 36 del D.lgs. 36/2023, che disciplina la trasparenza nella fase di aggiudicazione.

In particolare, il comma 1 impone che l’offerta dell’aggiudicatario e i relativi atti di gara siano resi disponibili a tutti i candidati non definitivamente esclusi; il comma 2 estende tale diritto, in modo reciproco, agli operatori collocatisi nei primi cinque posti.

Il legislatore, tuttavia, non ha regolato espressamente l’ipotesi di richiesta di accesso proposta da uno dei primi cinque concorrenti in caso di mancata o parziale pubblicazione dei documenti, né il caso in cui le opposizioni all’ostensione siano presentate dai controinteressati solo dopo l’aggiudicazione.

A fronte di tale lacuna, il TAR Catania osserva che non ogni controversia in materia di accesso post-aggiudicazione ricade nel rito super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, del Codice, bensì deve trovare applicazione il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., che disciplina il ricorso avverso i provvedimenti o il silenzio sull’istanza di accesso.

Il Collegio aderisce quindi all’orientamento secondo cui, fuori dalle ipotesi strettamente regolate dall’art. 36, il diritto di accesso dei concorrenti si tutela mediante il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., non soggetto ai termini abbreviati di dieci giorni.

La posizione giuridica dell’operatore non aggiudicatario

Sul merito, i giudici siciliani affermano che l’operatore economico classificatosi al quarto posto è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, in quanto partecipante alla procedura e destinatario degli effetti lesivi derivanti dall’aggiudicazione.

L’interesse all’accesso sorge in funzione della tutela giurisdizionale potenziale e si collega alla necessità di verificare la regolarità delle offerte dei concorrenti meglio classificati. L’istanza di accesso è dunque strumentale alla difesa e non può essere negata per la sola posizione in graduatoria dell’istante.

I limiti all’ostensione e il ruolo dell’amministrazione

La pronuncia ribadisce che la stazione appaltante è tenuta a consentire l’accesso ai documenti richiesti, potendo limitarsi ad oscurare le parti delle offerte che contengano effettivi segreti tecnici o commerciali, ma solo previa motivata valutazione della concreta sussistenza delle esigenze di riservatezza addotte dai controinteressati.

In assenza di tale motivazione specifica, prevalgono i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa e l’istante non è gravato dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso per la difesa in giudizio.

Il richiamo alla giurisprudenza europea

Richiamando la sentenza della Corte di Giustizia UE, 7 settembre 2021, C-927/19, il TAR sottolinea che l’amministrazione aggiudicatrice non può recepire in modo acritico le istanze di oscuramento degli operatori economici, ma deve effettuare un autonomo vaglio critico della loro fondatezza.

L’amministrazione deve esigere che chi invoca la riservatezza dimostri la reale natura sensibile delle informazioni e, ove possibile, comunicare all’istante in forma neutra il contenuto essenziale dei dati oscurati, in modo da consentirgli di comprendere gli aspetti determinanti della decisione di aggiudicazione.

Considerazioni conclusive

La decisione del TAR Sicilia conferma che il diritto di accesso negli appalti pubblici, quale espressione dei principi di trasparenza, parità di trattamento e buon andamento, non può essere compresso per ragioni meramente formali o per la posizione in graduatoria del richiedente.

Il concorrente non aggiudicatario, anche se non immediatamente subentrante, conserva una legittimazione qualificata all’ostensione degli atti di gara, quale presidio necessario per la verifica della correttezza dell’azione amministrativa e per la piena effettività del diritto di difesa.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 31/10/2025