Nel respingere il ricorso avverso l’esclusione, il Tar Puglia prima stabilisce che il decreto di rinvio a giudizio rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca “vicenda professionale” suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016.

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E successivamente ricorda come, sebbene non vi sia un obbligo normativo esplicito di dichiarare l’esistenza di carichi pendenti, nondimeno esso è comunque predicabile nel caso qualora assumano rilevanza in termini di corretto svolgimento della gara

Questo quanto stabilito da Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 25/01/2024, n. 102:

Si premette che l’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), D. Lgs. n. 50/2016 prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Sotto il primo profilo, il Collegio rileva che non può ragionevolmente ritenersi che il rinvio a giudizio per gravi reati strettamente connessi ai servizi oggetto di una gara a cui il concorrente intenda partecipare, ancorché non espressamente contemplato quale causa di (automatica) esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, non sia una circostanza valutabile ai fini dell’esclusione (discrezionale) del medesimo concorrente (Consiglio di Stato, Sezione VI, 1 febbraio 2013, n. 620). Peraltro, il decreto di rinvio a giudizio rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca “vicenda professionale” suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 aprile 2022, n. 310-OMISSIS-; Consiglio di Stato, Sezione V, 13 maggio 2021, n. 3-OMISSIS–OMISSIS-2 e 29 ottobre 2020, n. 6615).

E, invero, nel caso di specie le condotte per le quali il titolare della Ditta ricorrente è stato rinviato a giudizio dall’A.G.O. risultano perpetrate nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto stipulato (proprio) con la Marina Militare (“frode nell’esecuzione del contratto negli obblighi derivanti dal contratto n. -OMISSIS- del -OMISSIS- stipulato con Navarm, in quanto il gas halon 1301 contenuto nei recipienti delle navi risultava avere una purezza inferiore al 99,6% stabilita da normativa tecnica. Ciò avveniva avvalendosi di falsi certificati”) e sono di una natura tale da (poter) ridondare in un “grave illecito professionale” che ne inficia irrimediabilmente l’affidabilità ed integrità.

Né in senso contrario vale obiettare che le prestazioni oggetto della procedura de qua, consistenti nella manutenzione periodica dei recipienti in pressione (sia pure ad esclusione di quelli contenenti gas HALON) in favore delle Unità Navali della Marina Militare nelle sedi di Taranto e Brindisi non siano perfettamente coincidenti con quelle nell’esecuzione delle quali sarebbero state perpetrare le predette (gravi) condotte criminose, posto che, per consolidata giurisprudenza, nel concetto di “grave illecito professionale” rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Sezione VI, 29 novembre 2022 n. 10483; Idem, Sezione III, 4 marzo 2020 n. 1603; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione III, 14 dicembre 2020 n. 2888). In altri termini, il grave illecito professionale costituisce un tipico concetto giuridico c.d. indeterminato, in cui la norma, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 dicembre 2022 n. 10936; Sezione VI, 29 novembre 2022 n. 10483; Idem, Sezione III, 11 giugno 2019 n. 3908).

Infine, il Collegio osserva che l’Amministrazione resistente ha fatto esplicitamente applicazione, nell’adozione del gravato provvedimento, della “Indicazione esemplificativa delle fattispecie rilevanti ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del Codice dei contratti pubblici, oggetto di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti” dell’A.N.A.C..”. E, in effetti, nell’ambito della predetta indicazione esemplificativa, l’adozione di un “provvedimento di rinvio a giudizio per reati posti in essere nell’ambito delle pubbliche forniture (articoli 355 e 356 del codice penale)” compare proprio tra i “Gravi illeciti professionali (articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del decreto legislativo n. 50/2016”, che possono giustificare la (discrezionale) esclusione da una procedura di evidenza pubblica.

Né coglie nel segno il secondo motivo di doglianza, incentrato sull’assenza di un obbligo di dichiarare i carichi pendenti. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, in epoca recente, chiarito che, ai fini della valutazione dell’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, quelle informazioni evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2020). Al riguardo, non può fondatamente sostenersi, anche alla luce della succitata giurisprudenza, che sia irrilevante la condotta – oggetto di specifico provvedimento di rinvio a giudizio – che riguardi precedenti (e omologhi) contratti di appalto, peraltro aggiudicati sempre da organi riferibili alla medesima Amministrazione (Marina Militare). La stessa sentenza n. 699-OMISSIS-/2022 del Consiglio di Stato, pure citata da parte ricorrente a suffragio delle proprie tesi, se da un lato ha escluso che la mancata comunicazione alla Stazione Appaltante della pendenza di un’indagine penale costituisca di per sé un’ipotesi di mendacio, dall’altra, ha dato atto che la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020 n. 16 ha, “tra l’altro, rimarcato la necessità che l’eventuale omissione documentale debba essere, comunque, vagliata dall’Amministrazione procedente ai fini della valutazione di integrità morale e affidabilità professionale, senza alcun automatismo espulsivo” e che “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”. Ciò è esattamente quanto avvenuto nel caso di specie, rispetto al quale non può sostenersi né che vi sia stato un automatismo espulsivo, né che la valutazione – ampiamente discrezionale – dell’Amministrazione resistente sia stata in una qualche misura pretestuosa o manifestamente abnorme.

Conseguentemente, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D. Lgs. n. 50/2016, sebbene non vi sia un obbligo normativo esplicito di dichiarare l’esistenza di carichi pendenti, nondimeno esso è comunque predicabile nel caso all’esame per l’indubbia rilevanza degli stessi in termini di corretto svolgimento della gara. 

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/01/2024 di Roberto Donati

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