La ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione, basato sulla mancata indicazione, a detta della stazione appaltante, di subappaltare con subappalto necessario una delle categorie scorporabili “a qualificazione obbligatoria”.

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Il Tar Lazio stabilisce (confermando un proprio precedente) che l’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappalto per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria non può essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “qualificatorio” e/o “necessario”.

E dunque Tar Lazio, Roma, Sez. IV, 24/01/2024, n. 1405 accoglie il ricorso:

6. Il ricorso è fondato.

Appare infatti scorretta la decisione dell’Amministrazione di escludere il Consorzio ricorrente in quanto privo dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge di gara, essendo possibile evincere dalla documentazione prodotta dal ricorrente una compiuta qualificazione con riferimento alla categoria prevalente OG3 (classifica VIII) e alle categorie OS 11, OS 21 OS 12-A (scorporabili a qualificazione obbligatoria) e avendo lo stesso espressamente dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto con riferimento alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS 18-A.

Rispetto alla predetta categoria di lavori la parte ricorrente risulta infatti avere espressamente manifestato la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione, risultando, infatti, del tutto inequivoca la dichiarazione con cui il Consorzio ricorrente ha affermato che “intende subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OS 18-A, nei limiti di legge”.

Per le predette dichiarazioni infatti “il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596) (Cons. di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3180 del 28 marzo 2023).

Non persuade, inoltre, l’eccezione con cui la Stazione appaltante afferma l’insufficienza della dichiarazione presentata dal Consorzio ricorrente in quanto “nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (cd. Subappalto qualificante/necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori della/e categoria/e perché privo di corrispondente qualificazione”.

I requisiti per il subappalto necessario vengono infatti pienamente integrati dalla dichiarazione effettuata dal Consorzio ricorrente, effettuata in modo espresso e non meramente eventuale, emergendo nel DGUE presentato dallo stesso l’inequivocabile intenzione di avvalersi del subappalto per qualificarsi nella categoria OS 18-A per la quale è richiesta obbligatoriamente la qualificazione, così assicurando alla Committente che, una volta giunti alla fase di esecuzione del contratto, lo stesso sarà eseguito da un soggetto in possesso delle opportune garanzie.

Nel caso che qui ci impegna, infatti, la dichiarazione resa da …… non presenta alcun elemento di ambiguità, atteso che con l’utilizzo dell’avverbio “intende” – diversamente da quanto erroneamente sostenuto dall’Amministrazione resistente – la parte ricorrente appare aver inequivocabilmente manifestato l’intenzione di adottare l’istituto del subappalto con riferimento alla categoria OS-18 A, garantendo la copertura in fase esecutiva da parte di un subappaltatore fornito dei requisiti richiesti.

Dalla lettura della dichiarazione emerge, infatti, che il ricorrente per le categorie di cui era già titolare di adeguata SOA, abbia affermato nel proprio DGUE con un’espressione solo eventuale ed ipotetica che “intende eventualmente subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OG3 nei limiti di legge”, laddove per la categoria OS18/A, non posseduta dallo stesso, afferma in modo chiaro che “intende subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OS18-A, nei limiti di legge”.

Pertanto, stante l’inequivoco tenore letterale delle proprie dichiarazioni, appare diversa – contrariamente da quanto sostenuto dalla resistente – la volontà rappresentata dal Consorzio nell’ambito del DGUE nelle due dichiarazioni, avendo lo stesso rappresentato la sola eventuale possibilità di subappaltare le lavorazioni con riferimento alla categoria OG3, a fronte di una volontà certa e inequivoca di subappaltare per le lavorazioni in OS18/A.

Non appare inoltre dirimente ad avviso del Collegio la mancata espressa specificazione della natura necessaria e/o qualificatoria del subappalto relativo alla predetta categoria, stante l’inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare per la stessa e il possesso dei requisiti per la categoria prevalente.

Secondo il più recente indirizzo di questa Sezione (Tar Lazio, Sez. Quarta, n.15165/2023), infatti “La questione giuridica che pone l’esame del presente motivo è se l’operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria possa essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “qualificatorio” e/o “necessario”.

È opinione del Collegio che a tale quesito debba darsi risposta negativa.

6.7. Si deve, anzitutto, con specifico riguardo al caso di specie, prendere le distanze dalla tesi dell’Amministrazione secondo cui la mancata indicazione nel DGUE della natura “qualificatoria” del subappalto renderebbe la dichiarazione di subappalto eccessivamente generica e dunque inidonea a colmare il deficit di qualificazione in capo a -OMISSIS-.

Difatti, se pure la dichiarazione di subappalto non conteneva la specificazione che lo stesso fosse “necessario”, deve sottolinearsi che la -OMISSIS- aveva formalizzato la dichiarazione di subappalto nell’apposita sezione del DGUE, indicando espressamente le singole categorie di lavorazioni oggetto di subappalto e la classifica di riferimento.

La dichiarazione, quindi, era in linea a quanto chiesto dal bando, il quale non era formulato in termini tali da indurre il concorrente a ritenere che fosse necessaria la specificazione in ordine alla natura “qualificatoria” del subappalto (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6 giugno 2023, n. 5545, il quale, in vicenda similare all’episodio odierno, ha affermato come la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario).

Vale in secondo luogo osservare che l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato e ribadita nelle difese dell’Amministrazione, secondo cui -OMISSIS- non avesse i requisiti di partecipazione alla gara si scontra con il tenore letterale delle disposizioni richiamate in precedenza, le quali chiariscono in termini inequivoci che è la categoria prevalente capiente a garantire l’ammissione del concorrente alla gara, mentre il subappalto e la relativa dichiarazione, che pure deve essere resa, ha la diversa funzione di colmare le preclusioni esecutive derivanti dal mancato possesso delle specifiche qualifiche per le categorie a qualificazione obbligatoria.

Questa conclusione, del resto, è confermata da costante giurisprudenza:

– Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015 n. 9, secondo cui: “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (conf. T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 6 dicembre 2021, n. 12555, che ha ulteriormente specificato quanto segue: “il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale”);

– Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873: «Emerge la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni»;

– Consiglio di Stato, sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223: «l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. É dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti» (conf.: T.a.r. Lombardia – Milano, sez. IV, 15 maggio 2023, n. 1124)”

Il ricorso deve essere pertanto accolto, rimanendo assorbiti gli ulteriori motivi.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/01/2024 di Roberto Donati

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