La ricorrente, insieme ad altre diciassette imprese, è stata invitata a presentare offerta; ma, nonostante il numero delle ditte ammesse fosse superiore a cinque, la commissione di gara, disattendendo quanto previsto dalla R.D.O., non ha calcolato la soglia di anomalia ai fini dell’esclusione automatica delle offerte, aggiudicando invece la gara in base al criterio del massimo ribasso, con aggiudicazione alla ditta, evocata quale controinteressata, che aveva offerto il maggiore ribasso.
La stazione appaltante ha evidenziato di avere effettuato un affidamento diretto, con conseguente presunta insussistenza dell’obbligo di applicare il calcolo della soglia di anomalia delle offerte.
Ma, il Tar, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, fa rilevare che la R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indicava espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell’art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”.
Inoltre la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020. La stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”.
Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 11/ 06/ 2021, n. 1892 accoglie il ricorso:
Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni…….
Secondo quanto rilevato nei primi condivisibili arresti giurisprudenziali, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429).
Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).
Nel caso in esame, peraltro, il Comune – nell’ambito della cornice normativa emergenziale pure richiamata nella lettera di invito – aveva espressamente inserito, nella R.D.O., la previsione del calcolo della soglia di anomalia delle offerte; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, diciotto offerte).
Ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.
