Il Tar Calabria, nel respingere il ricorso avverso l’esclusione,  ribadisce i principi in materia di errore materiale e sua riconoscibilità.  L’esclusione dell’impresa era stata motivata dalla  carenza di qualificazione nella categoria OS 10, senza previsione di subappalto c.d. necessario.

La ricorrente contesta la decisione.

La stazione appaltante non avrebbe riconosciuto l’errore materiale in cui sarebbe incorsa la ricorrente all’atto di compilare il DGUE – e di cui si è avveduta solo dalla lettura del provvedimento di esclusione e senza aver avuto la possibilità di contraddire rappresentando l’errore materiale commesso – indicando di voler subappaltare le prestazioni ricadenti nella Categoria OS13 (nella quale risulta adeguatamente qualificata) invece della Categoria OS10 (rispetto alla quale, non possedendo la qualificazione SOA, intendeva ricorrere all’istituto del subappalto qualificante), che sarebbe invece chiaramente desumibile da una lettura del DGUE (da cui risulterebbe evidente la chiara volontà dell’impresa di ricorrere all’istituto del subappalto necessario per coprire i requisiti di partecipazione che essa non possedeva in proprio, peraltro) e dalla SOA in raffronto con i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara (da cui si evincerebbe chiaramente che essa intendeva ricorrere all’istituto del subappalto necessario nella misura in cui non fosse direttamente in possesso della qualificazione richiesta).

Tar Calabria 18 luglio 2022 n. 1316 respinge il ricorso:

16.1- Osserva la giurisprudenza che “Affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale in senso tecnico-giuridico, occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra la manifestazione della volontà esternata nell’atto e la volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11.7.2014, n. 3558).
Tale impostazione trova conferma anche in più recenti arresti – resi in ordine alle offerte di gara ma mutatis mutandis riferibili anche alla carenza dei requisiti di partecipazione – per cui “Relativamente al tema delle gare pubbliche, l’errore materiale contenuto nell’offerta può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione qualora riconoscibile; la riconoscibilità deve essere valutata ex ante” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 25.2.2021, n.333).
In altri termini, non si può prescindere dal principio di autoresponsabilità, che impone al concorrente di sopportare le conseguenze degli errori commessi nella formulazione dell’offerta (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-Quater, 9.3.2018, n. 2718), senza che venga in evidenza un contrasto con il principio del favor partecipationis, che risulta sicuramente recessivo di fronte al rischio di alterazione dell’equilibrio fra concorrenti.
16.2- Nel caso controverso, da una lettura della dichiarazione resa nel DGUE dall’odierna ricorrente e da una disamina complessiva della documentazione di gara versata in atti non si rinvengono elementi o indizi tali da rendere sussistere un errore, per di più caratterizzato dal requisito della riconoscibilità e, dunque, oggettivamente riscontrabile con l’ordinaria capacità di analisi (ma a ben vedere neanche con cognizioni superiori) idoneo ad inficiare le valutazioni dell’Amministrazione che non ne ha rinvenuto la sussistenza.
16.3- Difatti, nel D.G.U.E. il ricorrente si è limitato ad affermare genericamente “Si intende subappaltare nei limiti consentiti dalla legge (max 50% dell’importo totale dell’appalto) le lavorazioni ricadenti nelle seguenti categorie: OG3 – OS 18-A OS11- OS23 – OS 12-A- OS 13”, (Sezione D, pag. 5-6).
Il tenore letterale della suddetta dichiarazione è nel senso di elencare puntualmente e ordinatamente le lavorazioni oggetto di subappalto, senza però ulteriori specificazioni di sorta sulla natura del subappalto (se, cioè, per ciascuno di tali lavori il subappalto sia considerato “qualificante” o meno), né indicazioni di tal fatta è dato rinvenire dai documenti di gara.
16.4- A ciò è da aggiungersi che la suddetta dichiarazione è resa nella Sezione D, avente ad oggetto “Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento”.
16.5- Detto in altri termini, l’assenza di una specificazione in ordine alla valenza del subappalto da un lato, il contesto nel quale la dichiarazione è stata resa e la piena libertà del concorrente di subappaltare tanto categorie di lavori per i quali non è dotato di adeguata qualificazione SOA (nel qual caso, seppur necessario o “qualificante”, sempre di subappalto si tratta) sia di categorie per le quali disponga di adeguata qualificazione, rende oggettivamente non riscontrabile (ossia non riconoscibile) l’assunto per cui vi sia stato un errore nell’indicazione della categoria di lavori oggetto di subappalto.
16.6- Ne consegue che risultano apodittiche e, ancor prima, prive di fondamento logico le argomentazioni del ricorrente per le quali, possedendo egli la qualifica nella categoria OS13 l’indicazione di voler subappaltare i lavori di tale categoria non potesse essere altro che un errore, peraltro immediatamente riscontrabile, a fronte di tale errore si soggiunge, l’unica spiegazione ragionevole si sostanzierebbe nel riferirsi alla categoria OS10, unica categoria mancante, potendo infatti ritenersi semplicemente che il concorrente avesse semplicemente voluto subappaltare, per ragioni di convenienza propria, anche lavori in categoria OS13 ricorrendo al subappalto non qualificante.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/07/2022 di Roberto Donati

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