La procedura di gara telematica pone comunque a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica. Questo il principio ribadito dal Tar Piemonte.

La ricorrente sostiene  l’illegittimità delle operazioni di gara e del rifiuto di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, in quanto la sua mancata partecipazione della Società sarebbe dipesa dal malfunzionamento del sistema e non da cause ad essa imputabili.

Tar Piemonte, Sez. II, 23/ 03/ 2021, n. 330 respinge il ricorso:

La censura non è condivisibile. ….

4.2 Il Collegio ritiene che la ricostruzione offerta dalla ricorrente non possa fondare alcun interesse legittimo alla riapertura dei termini di partecipazione. Non sussistono peraltro neanche i presupposti per l’invocata inversione dell’onere probatorio che imporrebbe alla stazione appaltante di provare il buon funzionamento della piattaforma.

La giurisprudenza oramai consolidata sostiene che “nel caso di partecipazione a una gara telematica non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara. […] non possono essere annullati gli atti di una procedura di gara svoltasi in forma telematica, per asserito malfunzionamento della relativa piattaforma, qualora l’Amministrazione abbia assolto all’onere della prova, che sulla stessa incombeva, attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l’avviso del verificatore, per l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara” (Cons. Stato Sez. III, 24/11/2020, n. 7352). “Non può essere escluso dalla gara d’appalto gestita in forma telematica un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.” (Cons. Stato Sez. III, 29/07/2020, n. 4811). Ed ancora “Il rischio inerente alle modalità di trasmissione dell’offerta, in una gara gestita con modalità telematica, non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (T.A.R. Puglia Bari Sez. III, 03/04/2020, n. 461).

Il Collegio osserva che la ricorrente deduce il malfunzionamento della piattaforma senza offrire neanche un inizio di prova sul punto. Ha prodotto lo screenshot (con orario riportato delle 12:33) della Fase 4 (non finalizzata) che evidenzia lo stato di “partecipazione non confermata” ed inviato alla stazione appaltante, a mezzo PEC, alle ore 12.38 del 14.01.2021 (quindi dopo la scadenza, prevista dal bando per la conferma della partecipazione). Non ci sono riproduzioni di schermate precedenti la chiusura della Fase 4 (vale a dire prima delle 12:00). L’amministrazione, come sopra riportato, nel verbale di gara cita quanto attestato dal gestore il 15.01.2021 (ore 9.31) circa l’assenza di anomalie tecniche in piattaforma.

…………….

Emerge dagli atti, pertanto, che piuttosto che un malfunzionamento della piattaforma si sia verificato un cattivo uso della stessa a causa dell’impiego di una diligenza non adeguata alle operazioni che si stavano compiendo.

La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l’eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l’offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882). “La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti” (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 26/02/2020, n. 192).

La ricorrente è un operatore professionale cui è richiesto un grado di diligenza specifico – ai sensi dell’art. 1176 comma secondo del codice civile – e non ordinario e ben poteva avvedersi di non essere giunta allo stato di partecipazione “confermata” e di non aver ricevuto il messaggio di cui al punto 6.1.1 del disciplinare (a conferma della chiusura della Fase 4).

L’affidamento incolpevole adombrato nel ricorso, che ha condotto l’impresa ad attendere l’arrivo delle ore 12:00 ed a non contattare prima né il gestore né la stazione appaltante, per poter eventualmente rimediare con anticipo alla lamentata (e non dimostrata) disfunzione, è imputabile ad un errore procedurale che non può che ricadere nella sfera giuridica della partecipante alla gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/03/2021 di Roberto Donati

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