La ricorrente contesta come la mandante del RTI aggiudicatario abbia presentato domanda di concordato “in bianco” nel corso della procedura di gara, senza curarsi di domandare al Giudice fallimentare la prescritta autorizzazione. Al momento della aggiudicazione la mandante non era dunque autorizzata alla prosecuzione della gara e l’autorizzazione al Giudice Fallimentare è stata richiesta solo dopo l’aggiudicazione.

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Il Tar Emilia Romagna, dopo che il contenzioso aveva investito l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 9 del 2021) ed il Consiglio di Stato (la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4728/2023 rigettava il ricorso di primo grado), viene chiamata ad esprimersi sull’atto con il quale è stata confermata l’approvazione della proposta di aggiudicazione al RTI aggiudicatario.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 31/05/2024, n. 389 respinge il ricorso:

4.- Venendo al merito il terzo motivo di gravame, per quanto argomentato, non merita condivisione.

4.1.- Ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett b) del d.lgs. n. 50/ 2016 “pro tempore” applicabile “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni” …omissis….. ” l’operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n.155 e dall’articolo 110”.

La suindicata norma va dunque coordinata con il richiamato art. 110 del Codice del 2016 ai sensi del quale l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato anche senza la necessità di avvalersi di requisiti di altro soggetto può partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori forniture e servizi. Va poi evidenziato che il concordato con continuità aziendale introdotto dall’art. 186 bis R.D. 16 marzo 1942 n. 267 diversamente da quello “ordinario” prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore e la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento in una o più società (Anac Determinazione 23 aprile 2014, n. 3; Cassazione civile sez. I, 16 giugno 2023, n.17273)

Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di pubbliche commesse, l’impresa che si trovi in concordato preventivo con continuità aziendale, necessita di autorizzazione del giudice per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all’omologazione del concordato medesimo, ma non successivamente all’intervenuta omologa: dopo di essa infatti, salvo che non intervengano la risoluzione o l’annullamento del concordato, viene meno l’esigenza dell’autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, così come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la capacità dell’impresa di adempiere al contratto (T.A.R. Toscana sez. III, 20 marzo 2023, n.286).

Una volta ottenuta l’autorizzazione giudiziale – che come chiarito dall’Adunanza Plenaria può intervenire per quanto riguarda le procedure di affidamento soggette all’applicazione del d.lgs. 50/2016 anche successivamente all’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto ove la stazione appaltante dia conto in motivazione delle ragioni di pubblico interesse – la perdurante pendenza della procedura di concordato non è motivo di esclusione contemplato dall’art. 80 co. 5 lett. b) del citato decreto.

4.2.- Come noto per giurisprudenza pacifica le cause di esclusione devono ritenersi di stretta interpretazione e l’eventuale incertezza interpretativa va risolta nel senso di assicurare la più ampia partecipazione dei concorrenti, in omaggio al principio eurounitario del “favor partecipationis”(ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; id., sez. V, 17 marzo 2015, n. 1375.)

Nel caso di specie le ricorrenti come visto individuano quale causa di esclusione l’art.80 co. 5 lett. b) d.lgs. 50/2016 requisito di cui la mandante xxxx del RTI aggiudicatario sarebbe privo.

Ma diversamente da quanto prospettato dalla difesa di parte ricorrente non risulta provata l’apertura di un procedimento di liquidazione a carico della mandante xxxx non essendo sufficiente in tal senso la nota depositata e firmata dalla stessa (doc. n.2) tenuto sempre conto la mera pendenza di una istanza di fallimento o di liquidazione giudiziale non è causa di esclusione dalla gara (C.G.A.S. 24 aprile 2015, n. 363).

Giova invece rilevare come ai sensi dell’art. 94 co. 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 – non applicabile “ratione temporis” alla procedura di che trattasi – costituisce causa di esclusione automatica la sottoposizione dell’operatore economico a procedura di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo in difetto di autorizzazione preventiva “entro la data dell’aggiudicazione” e sempre che “non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali”.

4.3.- Non ignora il Collegio come in tale ambito le perplessità avanzate dalle ricorrenti in merito alla concreta possibilità per il raggruppamento aggiudicatario di procedere all’esecuzione dei lavori contrattuali possano avere consistenza, venendo però in rilievo una ragione valevole sul piano dell’opportunità, non sindacabile dall’adito Tribunale al di fuori delle tassative fattispecie di giurisdizione estesa al merito, e non su quello della legittimità in assenza di una corrispondente causa di esclusione tra quelle delineate dalla fonte normativa primaria ratione temporis applicabile alla fattispecie.

Nel concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L.F. d’altronde diversamente dal concordato “ordinario” l’obiettivo legislativo del recupero della stabilità aziendale può essere perseguito proprio con la cessione dell’azienda in esercizio (ex multis Cassazione civile sez. I, 5 aprile 2022, n.10988).

Infine non da ultimo trascura parte ricorrente che l’esecuzione del contratto potrebbe essere pur sempre assicurata, se del caso, anche con modifiche meramente interne al raggruppamento ovvero tramite l’apporto della mandataria yyyy (ex multis Consiglio di Stato Ad. plen., 27 maggio 2021, n.9).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/05/2024 di Roberto Donati

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