Affidamento diretto preceduto da indagine di mercato sostanzialmente aperta: per questo T.A.R. non si applica il principio di rotazione
Interessante l’odierna T.A.R. Calabria, I, 29 maggio 2024, n. 848, che costituisce la prima pronuncia su un tema che interessa numerose stazioni appaltanti: il principio di rotazione in caso di affidamento diretto.
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Come noto, il nuovo Codice, recependo le linee guida Anac e la giurisprudenza formatasi in vigenza del previgente Codice, all’art. 49, c. 5, prevede che:
Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
La norma, quindi, non fa espresso riferimento alle lettere a) e b) del medesimo articolo 50, che come parimenti noto fanno riferimento all’affidamento diretto.
IL CASO
Una stazione appaltante ha pubblicato un avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato senza limitazioni alla partecipazione. In particolare, nelle “modalità di selezione” è stato previsto l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di “confronto tra preventivi su Mepa”, con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico “in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato”.
La stazione appaltante ha però comunicato al gestore uscente, ai sensi dell’art. 90 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 36/2023, che nei suoi confronti sussisteva un veto derivante dal principio di rotazione, per cui, nonostante l’invito e la presentazione del preventivo per il primo avviso, non le sarebbe stato affidato il servizio.
LA DECISIONE
Il T.A.R., con un’interpretazione estensiva, ritiene che anche le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), ovvero gli affidamenti diretti, possano beneficiare della deroga al principio di rotazione prevista dall’art. 49, c. 5 del Codice, benché essa si riferisca esclusivamente ai soggetti da invitare alle procedure negoziate (lettere c), d) ed e) della medesima norma)
Secondo il Collegio, infatti, “il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).
Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione”.
Non ci resta che vedere se il ragionevole ma “forzato” principio di diritto attecchirà in giurisprudenza. Il Collegio si limita infatti a richiamare le linee guida ANAC, senza però confrontarsi con le antitetiche previsioni dell’art. 49, c. 5, che non sussumono nel suo ambito oggettivo di applicazione gli affidamenti diretti.
Considerato che la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno è ragionevole ritenere che a breve conosceremo il pensiero del Giudice di appello…
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/05/2024 di Elvis Cavalleri
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