Il Consiglio di Stato, dopo che in primo grado il ricorso era stato dichiarato irricevibile in quanto proposto tardivamente, riforma la sentenza del Tar e successivamente accoglie l’appello.

Di interesse la decisione di Consiglio di Stato, Sez. V, 19/01/2021, n. 575 in quanto riferita ad un caso in cui, a causa delle omesse comunicazioni  di cui all’articolo 76 del Codice, diventa decisivo l’accesso agli atti per identificare il termine entro il quale proporre impugnazione.

Ecco le motivazioni:

2.1. La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha modulato tale decorrenza nei termini che seguono:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara con conseguente dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

2.2. Applicando il predetto schema alla vicenda in esame, anche alla luce delle contrapposte allegazioni delle parti, si ha che:

– è pacifico tra le parti che l’avvenuta aggiudicazione alla xxxx s.r.l. non è stata mai comunicata nelle forme previste dall’art. 76 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

– non v’è prova che la pubblicazione sul profilo del committente sia avvenuta tempestivamente e in maniera completa così come richiesto dall’Adunanza plenaria, poiché a fronte della circostanziata censura dell’appellante (che ha depositato la stampa della pagina web del 17 marzo 2020, in cui la procedura di gara risulta “in corso di valutazione” ed allegato il solo verbale contenente la “proposta di aggiudicazione”), la stazione appaltante ha replicato in maniera generica affermando di aver pubblicato la delibera di approvazione degli esiti della gara – e, quindi, comunque, non anche tutti gli atti della stessa – il 1°agosto 2019 sull’Albo consortile cartaceo e in quello on line, senza peraltro dare sicura prova nei depositi documentali;

– solo con l’istanza del 16 gennaio 2020, tempestivamente effettuata in seguito all’avvenuta conoscenza della conclusione della procedura di gara (con la lettera di disdetta del 14 gennaio 2020), cui è stato dato riscontro consentendo l’accesso il 17 febbraio 2020, l’appellante ha acquisito conoscenza degli atti di gara;

– è irrilevante la comunicazione di disdetta dal contratto del 14 gennaio 2020, poiché essa non conteneva alcun elemento utile a predisporre il ricorso principale (se si considera che neppure era indicato il nominativo dell’aggiudicatario), né tantomeno v’erano allegati gli atti di gara, come pure la contestazione della disdetta del 24 gennaio 2020, in quanto meramente dichiarativa della volontà di continuare nell’esecuzione del contratto e non contenente elementi di presuntiva conoscenza degli atti della procedura.

2.3. In conclusione, il dies a quo per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio va individuato nel 17 febbraio 2020, data di accesso agli atti della procedura, per cui il ricorso notificato il 16 marzo 2020 è tempestivamente proposto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/01/2021 di Roberto Donati

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