Con il primo motivo l’appellante afferma che la Commissione di gara avrebbe di sua iniziativa introdotto una formula non prevista nella lex di gara e che la votazione sul criterio numero uno sia avvenuta esclusivamente attraverso l’applicazione di tale formula.

Con il secondo motivo l’appellante afferma che la formula sarebbe stata creata dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte tecniche.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/06/2022, n. 4793 accoglie l’appello ribadendo i principi in materia di limiti alla fissazione dei criteri motivazionali:

21. Un ulteriore punto va chiarito. Nella presente vicenda non si controverte esclusivamente dell’erroneità della attribuzione dei punteggi ma dell’introduzione, ad opera della Commissione, di un nuovo criterio di valutazione che è contrario alle vigenti norme generali poste a tutela della imparzialità delle valutazioni e della par condicio dei concorrenti. Tale condotta costituisce infatti elemento deviante, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

22. In casi come quello all’esame l’attribuzione dei punteggi è viziata in radice e il suo annullamento determina l’obbligo di procedere alla riedizione del potere a partire dal segmento del procedimento ritenuto viziato.

23. Data la peculiarità del caso all’esame preme un’ulteriore puntualizzazione.

24. E’ noto che nelle gare pubbliche, è legittima la fissazione di criteri motivazionali (non la modifica degli stessi) per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, purché siano rispettati precisi limiti:

a) il limite temporale fondamentale e imprescindibile, costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; b) il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.

24.1. Nel caso qui all’esame sono stati violati entrambi i limiti sopra indicati il che determina l’illegittimità della gara indipendentemente dalla dimostrazione, che costituirebbe peraltro una sorta di probatio diabolica, che tale violazione ne abbia in qualche modo condizionato l’esito.

25. In ordine al limite temporale va precisato che esso coincide con l’apertura delle buste contenenti le offerte indipendentemente dalla circostanza che il contenuto sia oggetto di effettiva conoscenza essendo sufficiente l’astratta conoscibilità delle stesse. Il fatto che la gara sia stata condotta in modalità telematica non incide su tale principio cardine dell’evidenza pubblica posto che le regole che presidiano alla stessa devono restare inalterate dal momento della avvenuta conoscibilità delle offerte.

26. L’appello deve quindi essere accolto (con assorbimento delle ulteriori censure dedotte dall’appellante) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/06/2022 di Roberto Donati

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