La ricorrente impugna l’aggiudicazione evidenziando come l’offerta economica vincitrice sarebbe incongrua.

In particolare il costo medio orario della manodopera risulterebbe considerevolmente inferiore a quello previsto dal capitolato tecnico, a sua volta parametrato alle tabelle del Ministero del Lavoro.

Secondo la stazione appaltante e la controinteressata il motivo è inammissibile perché la ricorrente ha indicato un costo della manodopera inferiore.

Tar Liguria, Sez. I, 20/ 02/ 2021, n. 133 accoglie l’eccezione di inammissibilità, e respinge il ricorso:

1. Occorre preliminarmente scrutinare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla resistente e dal controinteressato con riferimento alle censure della ricorrente attinenti al costo della manodopera (prima parte del I motivo del ricorso introduttivo e II motivo del ricorso ex art. 43 c.p.a.).

Il rilievo è fondato…………..

Ciò premesso, si rileva che il R.T.I. xxx ha indicato un costo della manodopera inferiore a quello del Consorzio yyy ……………. Il che comporta l’inammissibilità delle censure in discorso, per i motivi che di seguito si illustrano.

1.1. Secondo l’elaborazione pretoria, alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente e che, in ogni caso, si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto. Deve infatti escludersi che quest’ultimo possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064; Cons. St., sez. V, 27 marzo 2015, n. 1605; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563; Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 17 dicembre 2018, n. 2810; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 novembre 2018, n. 2603; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5112).

Per tale ragione la giurisprudenza ha stigmatizzato il gravame volto a censurare la violazione dei minimi salariali inderogabili proposto dal concorrente che abbia indicato un costo della manodopera inferiore, giacché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto (in tal senso, con riferimento a fattispecie analoghe alla presente, T.A.R. Sardegna, sez. I, ord. 22 febbraio 2018, n. 58; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 gennaio 2018, n. 154; si veda altresì T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 25 maggio 2015, n. 2903, in relazione alla contestazione della congruità del prezzo del pasto della mensa scolastica mossa da un’impresa che aveva indicato un corrispettivo più basso).

Pertanto, in applicazione dei richiamati principi, i motivi in esame si appalesano inammissibili, nella parte in cui xxxx. deduce la violazione dei minimi retributivi nell’offerta del controinteressato.

Invero, l’iniziativa processuale della ricorrente si concreta in un esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, in quanto le sue tesi giudiziali collidono con il contegno dalla medesima tenuto in sede procedimentale. La società xxxx, infatti, sostiene che l’Amministrazione non potrebbe aggiudicare il servizio ad un operatore che espone un costo della manodopera asseritamente insufficiente e che dovrebbe pertanto affidarlo a lei, seconda graduata, la quale, però, sostiene un costo del lavoro ancora più basso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/02/2021 di Roberto Donati

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