La ricorrente lamenta lo stravolgimento, ad opera dell’aggiudicataria, della struttura dei costi di manodopera compiuto in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta rispetto a quanto indicato nell’offerta economica.

L’offerta economica dell’aggiudicataria, infatti, pur rimanendo immutata nel suo importo totale, ha subito una profonda modifica nella struttura dei costi relativi al costo della manodopera.

Tar Molise, Sez. I, 04/03/2022, n.59 accoglie il ricorso:

8.3 – Sul punto, il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “in sede di giustificazioni dell’offerta possono ammettersi parziali e limitate variazioni delle voci di costo, purché l’offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente.

Deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso poi del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell’offerta economica – tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016 – la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall’impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate” (ex multis cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 1194/2020; Cons. St., V, n. 3968/2020).

Nello stesso senso, in giurisprudenza si è condivisibilmente affermato che “la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta” (Cons. St., V, n. 5644/2021; id., VI, n. 487/2021).

8.4 – Calando nel concreto tali coordinate, il Collegio rileva che l’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta non evidenzia alcun congruo riferimento né all’attività di riscontro compiuta dalla stazione appaltante, e ai suoi esiti, né tanto meno alla motivazione da essa fornita, la quale non sussiste in relazione a nessuno dei profili surrichiamati.

Non vi è prova, d’altra parte, né del fatto che la stazione appaltante abbia ritenuto di richiedere i dovuti approfondimenti istruttori sul punto in esame, né tanto meno del fatto che la stessa abbia in qualche modo attivato i propri poteri di riscontro e valutativi.

8.4.1 – Tanto emerge anche dal carattere generico, decontestualizzato e quasi stereotipato della motivazione contenuta nella nota di riscontro del Comune di ……… al R.T.I. aggiudicatario del …. 2021, recante la comunicazione al R.T.I. aggiudicatario dell’esito positivo della verifica di anomalia.

In tale nota la stazione appaltante si è invero limitata: i) nel secondo capoverso, a dar conto in modo del tutto generico che l’R.T.I. aveva provveduto a dettagliare, fra l’altro, la stima del costo del personale; ii) nel terzo capoverso, in modo laconico, ad affermare che “le giustificazioni presentate dal concorrente sono apparse” (malgrado il radicale mutamento ricordato e l’assenza sul punto della benché minima giustificazione) “analitiche e sufficientemente dettagliate”.

E nessuna evidenza delle verifiche eventualmente compiute per pervenire a tale conclusione si coglie dal tenore di tale nota.

8.4.2 – Anche la durata assai breve dell’istruttoria condotta (appena due giorni) risulta, ad avviso del Collegio, sintomatica della sua lacunosità e superficialità. Non risulta, infatti, esservi stato lo spatium deliberandi adeguato alla complessità del nuovo quadro delineato dal R.T.I. aggiudicatario e necessario a garantire l’approfondimento di tutti i complessi profili della fattispecie all’esame della stazione appaltante.

Quindi non è un caso che la nota di riscontro del ……. 2021 non rechi alcuna congrua traccia delle eventuali attività di riscontro e di valutazione compiute.

8.4.3 – L’inadeguatezza dell’istruttoria trova inoltre conferma dal tenore delle argomentazioni difensive dedotte in giudizio dal Comune di …….. e dal R.T.I. aggiudicatario.

In particolare, quest’ultimo ha cercato di spiegare la notevole rimodulazione degli importi relativi ai costi della manodopera appellandosi all’applicazione della recente normativa in tema di sgravi contributivi previsti per le assunzioni nel Meridione d’Italia.

Tuttavia tale circostanza, anche a prescindere dalla mera temporaneità del beneficio invocato (e dalla sua riconducibilità alla nozione degli aiuti di Stato), è stata addotta soltanto in sede giudiziale, e quindi non è stata né acquisita né valutata nella sua sede naturale, cioè nell’ambito del procedimento di controllo dell’anomalia dell’offerta.

Non risulta quindi utile il richiamo compiuto dal R.T.I controinteressato alla sentenza del T.A.R. Lazio, II, n. 8600/2021, atteso che questa è riferita alla diversa ipotesi in cui il richiamo alla normativa in materia di decontribuzione era stato ritualmente introdotto a tempo debito in sede procedimentale, e quindi sottoposto per tempo al vaglio della stazione appaltante.

Inoltre, il medesimo R.T.I. aggiudicatario non ha neppure spiegato, anche in giudizio, nel dettaglio e sotto il profilo tecnico, come l’applicazione della richiamata normativa in materia di decontribuzione abbia concretamente potuto influire nella rideterminazione del trattamento economico dei singoli profili professionali impiegati nella commessa, così da pervenire all’importo complessivo per il costo di manodopera come rideterminato.

8.4.4 – Analoghe considerazioni valgono per le difese dedotte dalla stazione appaltante.

Quest’ultima soltanto in giudizio ha invocato la giurisprudenza incline ad ammettere la modificabilità delle voci di costo dell’offerta, peraltro in misura molto limitata, in caso di sopravvenienze di fatto o normative, o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (ex multis cfr. Cons. St., III, n. 7036/2021; id., V, n. 1874/2020; id., V, n. 4400/2019; id., V, n. 4680/2017).

E questo, però, senza neppure allegare quale circostanza obiettiva abbia nel concreto determinato il mutamento della struttura dei costi di manodopera, né dar conto degli avvenuti accertamento e valutazione di tale circostanza nella naturale sede procedimentale del controllo sull’anomalia dell’offerta (aspetto sul quale la documentazione relativa al procedimento risulta parimenti silente).

Sul punto il Collegio deve allora richiamarsi all’orientamento giurisprudenziale per cui “non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione, come tentativo per l’impresa aggiudicataria di superare a posteriori le criticità già presenti ab origine nella propria offerta, per arrivare a far quadrare i conti senza modificarne l’importo complessivo” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2581/2015; id., VI, n. 4676/2013; id., VI, n. 636/2012; id., VI, 15 n. 3759/2010).

Non risultano, infine, utilmente invocabili nemmeno i richiami giurisprudenziali effettuati in sede di discussione alla giurisprudenza favorevole alla possibilità di operare modifiche delle voci di costo, purché sia verificata la complessiva tenuta dell’offerta stessa. Difatti, come già anticipato, una simile ipotesi non risulta supportata dall’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, che non reca alcun accenno in ordine alle verifiche eventualmente operate dalla stazione appaltante per testare la tenuta dell’offerta, né tanto meno una motivazione sulla tenuta stessa, pur a fronte di una modifica così rilevante.

8.5 – Sulla base delle precedenti considerazioni, in accoglimento del primo motivo di ricorso gli atti impugnati vanno pertanto annullati per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Resta salva la possibilità per l’Amministrazione di adottare ulteriori provvedimenti. In relazione a ciò, attesa l’impossibilità per questo Tribunale di sostituirsi all’amministrazione nel valutare la congruità dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario e di apprezzare adeguatamente la fondatezza della pretesa della ricorrente all’assegnazione della commessa, la domanda risarcitoria proposta non risulta, almeno allo stato, meritevole di positiva considerazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/03/2022 di Roberto Donati

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