Le controversie conseguenti al provvedimento prefettizio previsto dall’art. 94 del d.lgs. n. 159 del 2011[1], sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Consiglio di Stato ribadisce il principio accogliendo l’appello avverso la sentenza di primo grado che aveva declinato la propria giurisdizione dopo il ricorso presentato dall’aggiudicataria a seguito della risoluzione del contratto disposta in seguito all’interdittiva antimafia emessa nei confronti dell’impresa mandante.

A fondamento della pronuncia la sentenza ha affermato che la risoluzione impugnata è stata emessa non già a causa dell’interdittiva che ha colpito il mandante ma del successivo comportamento delle altre due imprese componenti il raggruppamento temporaneo, «che non hanno proceduto, secondo la stazione appaltante, nei prescritti termini di legge alla sostituzione della società mandante attinta dal provvedimento di interdittiva antimafia», e cioè nel termine di 30 giorni previsto dall’art. 95, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Secondo la sentenza il ritardo nella sostituzione della mandante è da considerarsi un inadempimento contrattuale la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario.

Consiglio di Stato, Sez. V, 14/ 04/ 2021, n. 3078 accoglie l’appello con le seguenti motivazioni:

8. Oltre che specifica la censura sintetizzata in questi termini è fondata.

9. Nell’attribuire al ritardo nella sostituzione della mandante attinta dall’interdittiva fondamento esclusivo dell’atto di risoluzione impugnato la sentenza di primo grado ha trascurato che il presupposto di quest’ultimo rimane l’incapacità di contrattare con l’amministrazione conseguente al provvedimento prefettizio prevista dall’art. 94 del citato codice antimafia di cui al d.lgs. n. 159 del 2011, sulle cui controversie la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 11 gennaio 2021, n. 338). Del pari, lungi dal potere essere ricondotto alla fase esecutiva dell’appalto, la sostituzione dell’impresa infiltrata, così come il suo eventuale ritardo, è un fatto comunque riconducibile all’incapacità contrattuale derivante dall’adozione di provvedimenti in materia di contrasto alla criminalità mafiosa, sotto il profilo della sua non operatività prevista dall’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159 del 2011 per il contraente privato in forma plurisoggettiva che abbia sostituito il proprio componente colpito dall’interdittiva.

10. Per le ragioni ora esposte non ha fondamento ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario la distinzione tra controversie concernenti il recesso conseguente all’interdittiva antimafia, da un lato, e dall’altro lato controversie invece relative alla successiva sostituzione dell’impresa raggruppata colpita da quest’ultimo provvedimento. Oltre a determinare una potenziale proliferazione di controversie proposte davanti a diversi ordini giurisdizionali in vicende contrattuali unitarie, la distinzione è in sé non sempre di agevole risoluzione, nella misura in cui scinde tra diversi ordini giurisdizionali di aspetti comunque riconducibili ad un potere amministrativo avente fondamento normativo unitario, ricavabile dai sopra citati artt. 94 e 95 d.lgs. n. 159 del 2011, laddove a base del riparto di giurisdizione si pongono invece esigenze di certezza, in funzione dell’effettività e rapidità della tutela giurisdizionale.

La sentenza di primo grado viene annullata.

[1] Art. 94 Effetti delle informazioni del prefetto

1.    Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni.

2.    Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

3.    I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi.

4.    Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/04/2021 di Roberto Donati

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