L’esclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. risulta legittima solo ove essa sia espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando del tutto legittimo, in mancanza di dette previsioni, il ricorso al soccorso istruttorio.
L’orientamento giurisprudenziale viene ribadito dal Tar Toscana, che accoglie il ricorso avverso l’esclusione di impresa che aveva pagato il contributo A.N.A.C. nei termini previsti dal soccorso istruttorio.
Questa la decisione di Tar Toscana, Sez. I, 22/09/2022, n. 1017:
Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.
In stretta linea con l’impostazione data alla problematica da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15 si è ormai formato un chiaro orientamento giurisprudenziale, pienamente condiviso dalla Sezione, che ha rilevato come l’esclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. risulti legittima solo ove essa sia espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando del tutto legittimo, in mancanza di dette previsioni, il ricorso al soccorso istruttorio; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto rilevato da detta giurisprudenza: “deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
…Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
…. Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria)” (Cons. Stato, sez. sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 settembre 2020, n. 543; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 7 marzo 2020, n. 100).
Nel caso di specie, la previsione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente che il mancato versamento del contributo A.N.A.C. costituisse causa di esclusione dalla procedura, ma non specificava per nulla che tale adempimento non fosse successivamente sanabile nel corso della procedura e nel termine assegnato per il soccorso istruttorio e che quindi il mancato pagamento non fosse in alcun modo sanabile; in applicazione dei principi enunciati da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15, la rigoristica interpretazione della previsione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara prospettata dall’Amministrazione comunale di ….. non può poi neanche essere formalisticamente desunta dal richiamo della delibera A.N.A.C. 21 dicembre 2021 n. 830 (attuazione dell’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2021) effettuato nel corpo della previsione del disciplinare, trattandosi di richiamo limitato alle sole “modalità” di versamento del contributo e non alle conseguenze dell’omesso versamento (rilevazione che rende del tutto inutile ogni ulteriore considerazione in ordine all’interpretazione della detta deliberazione ed alla disapplicazione della stessa richiesta dalla ricorrente).
In buona sostanza, sono pertanto sempre i principi di “legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità” richiamati dalla giurisprudenza sopra citata che impongono un’interpretazione della previsione di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara restrittivamente riferita al mancato versamento del contributo A.N.A.C. una volta decorso il termine ultimativamente assegnato con il soccorso istruttorio, non essendo inequivocabilmente specificato nella lex specialis della procedura che assumesse rilevanza solo il pagamento effettuato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/09/2022 di Roberto Donati

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