L’interessante caso si riferisce ad una concessione del servizio di gestione dell’imposta comunale di pubblicità e diritti sulle pubbliche affissioni compresa l’attività di accertamento, relativa riscossione e materiale affissioni di manifesti.

In fase esecutiva l’offerente secondo graduato compulsa l’amministrazione comunale affinché l’aggiudicataria possa essere considerata inadempiente, e successivamente chiede in giudizio detto accertamento, nonché la condanna dell’Amministrazione ad avviare il procedimento di risoluzione (per inadempimento) del contratto stipulato con la concessionaria.

Il presunto inadempimento si riferisce all’utilizzo da parte del concessionario di un contratto  “continuativo di cooperazione” ex art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016, al fine di ottemperare alla disposizione del capitolato secondo la quale il concessionario avrebbe dovuto “mettere a disposizione uno sportello operativo – unità locale nel Comune o in altra unità locale distante non oltre km 15 dalla sede municipale, con almeno una risorsa regolarmente iscritta a libro matricola INPS. …; il requisito non è assolto dall’attivazione di un semplice recapito presso un punto commerciale estraneo alla gestione del servizio”.

Secondo Tar Lombardia, Milano, IV, 1 dicembre 2021, n. 2647 nessun inadempimento è addebitabile al concessionario.

In primo luogo, in punto di giurisdizione, il Collegio si dichiara competente, in quanto la “controversia ha ad oggetto la concessione del servizio pubblico di accertamento e riscossione di tributi locali, per la quale, pacificamente, ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. c), c.p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, anche in tema di inadempimento degli obblighi concessori in fase esecutiva e di decadenza del concessionario (essendo rimesse alla giurisdizione del G.O. soltanto le controversie in tema di canoni, indennità e altri corrispettivi: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 1064/2020)”.

In secondo luogo, e nel merito, il Collegio ha ritenuto che “Con i contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, la legge fa riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento; i terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto, ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione (T.A.R., Trentino-Alto Adige Trento, Sez. I, n. 166/2020).

L’istituto previsto dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 (,,,), proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa «convenzionata»; in tale ottica, il riferimento della disposizione alle «prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari» non assume valenza restrittiva della portata applicativa della previsione, come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria piuttosto che dell’Amministrazione, ma allude alla direzione «giuridica» della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (C.d.S., Sez. III, n. 5068/2019)”.

Il Collegio, rilevato il rapporto continuativo sotteso al contratto di cooperazione, ha ritenuto che questo fosse “espressione di un collegamento stabile e generale, non confinato allo svolgimento della singola concessione, nell’ambito del quale le prestazioni contrattuali, a differenza del subappalto, sono svolte direttamente a favore dell’offerente e solo indirettamente a favore del contraente pubblico, nel rispetto, quindi, di quanto stabilito dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016″.

Al contrario, attraverso il contratto collaborativo de quo la società concessionaria si limita a procurare all’aggiudicataria i mezzi per l’esecuzione di una parte della prestazione oggetto di concessione, ovvero tutte le risorse necessarie, tra cui, in particolare, lo sportello operativo“.

A noi pare che il subcontraente esegua una parte del contratto, e la relativa prestazione sia rivolta ai “fruitori del servizio”, e non già al concessionario, come viceversa sostenuto dal TAR. Il concessionario non acquisisce i mezzi e le risorse per gestire la prestazione, ma la sub-affida pacificamente a terzi. Nemmeno ben si comprende cosa possa intendersi per “direzione giuridica” del contratto (nell’accezione di cui alla pronuncia del 5068/2019 del C.d.S), considerato che fino a pochi mesi fa (semplificazioni bis) nemmeno il subappaltatore, al pari del “cooperatore”, era responsabile nei confronti della stazione appaltante (ed infatti, in termini contrari, cfr. C.d.S. 2962/2021)

Dal che, teoricamente, dovrebbe derivare la piena applicabilità dell’art. 174 del Codice, considerata la lettura restrittiva che la giurisprudenza ha dato del più volte citato art. 105, comma 3, lett. c-bis. Diversamente opinando il contratto continuativo di cooperazione costituirebbe un vero e proprio schermo volto a celare il sotteso ed effettivo contratto di subappalto.

A maggior ragione considerando il legittimo dubbio rispetto all’applicabilità alle concessioni di detta norma, non richiamata nell’art. 174, il cui primo comma statuisce a chiare lettere che “alle concessioni in materia di subappalto si applica il presente articolo“.

La logica deduzione è che, fatti salvi i commi ai quali rinvia l’ultimo comma dell’art. 174, l’art. 105 non pare applicabile, considerata la natura derogatoria dell’istituto di cui comma 3, lett. c-bis) rispetto alla generale disciplina del subappalto presunta dalla prevalente giurisprudenza (contra C.d.S. 2962/2021), come tale di stretta interpretazione ex art. 14 c.c.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/12/2021 di Elvis Cavalleri

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