In primo grado il Tar ha accolto il ricorso ritenendo fondato il primo motivo di censura circa la carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionali ed economici, in quanto quelli posseduti dall’ausiliaria non corrispondevano a quelli previsti dal Disciplinare.

Il Disciplinare richiedeva attività per asili nido o servizi analoghi, mentre l’ausiliaria per il triennio 2017/2019 aveva svolto attività di scuola materna (rivolta a bambini di età compresa tra tre e sei anni). A conferma di ciò il codice Ateco attivato riguardava altre attività ma non quella degli asili nido.

Consiglio di Stato, Sez.V, 04/05/2022, n. 3495 respinge l’appello:

4.5. Come evidenziato, la cooperativa ………., non possedendo i requisiti in parola, è ricorsa all’avvalimento con la ………. ….., la quale ha dichiarato di aver svolto il seguente servizio “…………..”, servizio svolto negli anni 2017, 2018 e 2019.

4.6. Tuttavia, come si evince dal combinato disposto del contratto di avvalimento, della dichiarazione di avvalimento e della visura camerale, l’ausiliaria non ha né il codice ATECO, né l’attività prevalente relativa al servizio oggetto di causa: essa infatti, con riferimento alla struttura “…………….” citata nella documentazione relativa all’avvalimento, non ha attivato il codice attività di asilo nido (88.91), bensì il codice attività 88.99 “altre attività di assistenza sociale”; inoltre l’attività esercitata nella citata sede non riguarda specificamente gli asili nido (ovvero un’attività rivolta esclusivamente ai bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), ma genericamente “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia”.

4.6.1. Deriva da quanto esposto che l’attività esercitata nella struttura ………, oggetto del contratto di avvalimento con la cooperativa ……… in riferimento alle annualità su indicate, non può neppure ritenersi integrante il concetto di “servizio analogo” nei termini chiariti dalla giurisprudenza (secondo cui “le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2683 e giurisprudenza ivi richiamata).

4.6.2. Come emerge dagli elementi in atti, il …………….. è una struttura che non svolge asilo nido, ma solo l’attività definita di “scuola materna” (la quale, come prevede l’art. 1 la legge 18 marzo 1968, n. 444, istitutiva della scuola materna statale, “accoglie i bambini nell’età prescolastica da tre a sei anni”e “si propone fini di educazione, di sviluppo della personalità infantile, di assistenza e di preparazione alla frequenza della scuola dell’obbligo, integrando l’opera della famiglia”), oltre che quella di ludoteca per ragazzi in età scolare.

4.6.3. Si tratta di attività ben diversa da quella oggetto del presente affidamento, considerato che i servizi educativi per l’infanzia sono per legge e nel vigente quadro ordinamentale articolati in:

– nidi e micronidi che accolgono i bambini “tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”;

– sezioni primavera che accolgono i bambini “tra ventiquattro e trentasei mesi di età e favoriscono la continuità del percorso educativo da zero a sei anni di età”;

– servizi integrativi che concorrono all’educazione e alla cura dei bambini e soddisfano i bisogni delle famiglie in modo flessibile e diversificato sotto il profilo strutturale ed organizzativo;

– scuola dell’infanzia “di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 19 febbraio 2004, n. 59 e all’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 2009, n. 89” che “assume una funzione strategica nel Sistema integrato di educazione e di istruzione operando in continuità con i servizi educativi per l’infanzia e con il primo ciclo di istruzione” e che accoglie i bambini “di età compresa tra i tre ed i sei anni”.

Inoltre l’art. 5, comma 2, della legge 28 agosto 1997, n. 285 (Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l’infanzia e l’adolescenza) prevede che i servizi di cui al comma 1 della stessa norma (vale a dire i servizi socio- educativi per la prima infanzia, ovvero: “a) servizi con caratteristiche educative, ludiche, culturali e di aggregazione sociale per bambini da zero a tre anni, che prevedano la presenza di genitori, familiari o adulti che quotidianamente si occupano della loro cura, organizzati secondo criteri di flessibilità” e “b) servizi con caratteristiche educative e ludiche per l’assistenza a bambini da diciotto mesi a tre anni per un tempo giornaliero non superiore alle cinque ore, privi di servizi di mensa e di riposo pomeridiano”) “non sono sostitutivi degli asili nido previsti dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1044, e possono essere anche autorganizzati dalle famiglie, dalle associazioni e dai gruppi”.

4.6.4. Nel caso di specie non è stato quindi dimostrato che l’attività di nido e micro – nido sia stata effettivamente svolta dalla …………..: mancava non solo l’attivazione del corrispondente codice ATECO per la gestione di asili nido, ovvero per quelli specifici servizi educativi, ma anche – e soprattutto – ogni riferimento ad essa nelle attività espletate, principali e accessorie, dall’ausiliaria, come si evince dalla visura camerale, non essendo per converso a ciò sufficiente la mera indicazione contenuta nell’oggetto sociale, di per sé non indicativa dell’attività effettivamente esercitata dalla società, per la quale deve in concreto condursi un accertamento di congruenza tra il contenuto dell’iscrizione camerale e l’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 508).

4.6.5. Infatti la mera dizione “NIDI” contenuta nella visura camerale della ……… ……., in assenza di ulteriori e specifici elementi probatori sull’effettiva attività svolta (in favore di bambini tra 0 e 3 anni), non poteva configurare in capo all’allora aggiudicataria il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale in parola.

Ciò in coerenza con il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti necessariamente coincidenti (Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925; TRA le più recenti, Cons. Stato, V, 8 novembre 2017, n. 5170; id. 25 luglio 2019, n. 5257, nonché la già citata sentenza di cui a Cons. Stato, n. 508/2021): la giurisprudenza ha difatti con continuità affermato che, ai fini del possesso del requisito di idoneità professionale, non è sufficiente la mera possibilità di esercitare in astratto un’attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale indicato nella visura camerale (il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività), richiedendosi la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Ad ogni modo, nulla cambia anche a voler considerare in luogo dei codici ATECO, i c.d. codici nomenclatore B1, B2, B3 alla luce delle norme richiamate dagli stessi codici che fanno comunque riferimento a servizi di assistenza prestati a bambini tra zero e tre anni.

4.6.6. Nemmeno è possibile ritenere che il servizio svolto dalla cooperativa ausiliaria sia un servizio analogo a quello oggetto del bando: non poteva essere valutata ai fini del possesso del requisito del servizio analogo l’attività di scuola materna (ovvero di scuola dell’infanzia), stante la diversa età dei destinatari del servizio oggetto di causa (che riguarda un’utenza composta esclusivamente da bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), e tanto meno l’attività di ludoteca che (a differenza di servizi assimilabili, come quelli estivi o di prolungamento orario, aventi a oggetto lo svolgimento di analoghe attività) è carente del profilo educativo in senso stretto (si veda in fattispecie similare Cons. Stato, V, 16 giugno 2020, n. 2440) ed è perciò ontologicamente differente dai servizi di nido e micronido, prodromici all’ingresso nella scuola dell’infanzia (ex scuola materna). ……..

Pertanto, come bene evidenziato dalla sentenza appellata, se è vero che per aversi un “servizio analogo” non è necessario che la società svolga un servizio identico a quello previsto dal bando, bensì che ne abbia aspetti comuni appartenenti allo stesso settore dell’appalto, è altrettanto vero che nel caso di specie tali aspetti in comune non sussistono.

4.6.7. Invero differenti età dei destinatari dei servizi implicano differenti esigenze dell’utenza e, in parallelo, l’acquisizione di specifiche e differenti competenze da parte degli operatori economici nella gestione del servizio in termini di cura e assistenza dei beneficiari.

4.6.8. La cooperativa appellante doveva pertanto essere esclusa per mancanza del requisito di capacità tecnico ed economica di cui ai punti 19 e 20 del disciplinare, nonché di idoneità professionale (in violazione delle previsioni dell’art. 17 e 18 del disciplinare): l’attività esercitata nella struttura indicata in contratto ovvero “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia” non è coerente con quella oggetto della presente gara.

4.6.9. In definitiva, non è stato in concreto accertato l’effettivo svolgimento di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (Cons. Stato, V, n. 508/2021 cit.).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/05/2022 di Roberto Donati

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