Offerta esclusa per anomalia sui costi del personale.

Nell’offerta presentata vi sarebbe stata un’artificiosa riduzione delle ore non lavorate per malattia infortunio gravidanza perché non calcolate secondo la tabella ministeriale (in sostanza, non si sarebbe tenuto conto che i costi sostenuti per sostituzione non coincidevano con quelli che gravavano direttamente sull’impresa per il singolo lavoratore sostituito, comprendendo invece voci di costo relative al lavoratore che sostituiva l’assente).

L’impresa esclusa sostiene di aver  chiaramente esposto nelle giustificazioni un minor costo dell’assenteismo, nella percentuale del 6,50%, corrispondente alla quota di trattamento retributivo a carico degli istituti previdenziali (costo pertanto non attribuibile all’impresa).

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Consiglio di Stato, Sez. III, 25/09/2023, n. 8499, respinge l’appello:

14.1. Va preliminarmente rilevato che, a prescindere dalla mancata impugnazione delle tabelle ministeriali, il punto centrale della presente controversia consiste nello stabilire se sia consentito al concorrente rielaborare l’entità del costo medio della manodopera riportato nelle tabelle ministeriali alla luce non già di specifiche modalità organizzative dell’impresa o di particolari agevolazioni di cui la stessa gode, bensì di costi che, per legge, non gravano per intero sul datore di lavoro.

14.1. Tale questione si pone con specifico riguardo al costo dell’assenteismo. La ditta ricorrente sostiene che il trattamento per malattia, infortunio e maternità il trattamento retributivo sarebbe solo parzialmente a carico dell’impresa. Di conseguenza avrebbe legittimamente stimato il costo della manodopera occorrente per l’espletamento del servizio di accompagnamento dei pazienti degli Ospedali Galliera di Genova in euro 1.574.186,28 sottraendo da quello risultante in applicazione della tabella ministeriale una percentuale pari al 6,5% che sarebbe corrisposta agli oneri retributivi che in caso di assenza del personale sarebbero assolti dall’istituto previdenziale.

14.2. La tesi dell’appellante non può essere condivisa. Relativamente alla minore incidenza dell’assenteismo, la detrazione dei costi a carico dell’Inps e dell’Inail deve ritenersi compresa tra i dati medi presi in considerazione dalle tabelle ministeriali di cui al DM 6 giugno 2022, n. 25 che già tengono conto del fatto che i costi effettivamente sostenuti dall’impresa in caso di sostituzione non coincidono con quelli che su essa gravano direttamente in relazione al lavoratore sostituito, ma comprendono anche le somme afferenti ai compensi e alle altre voci di costo relativi al sostituto che presta la propria attività al posto dell’assente, con la conseguenza che in assenza di giustificazioni specifiche e documentate che incidano sul quantum delle assenze, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle (le tabelle sono suscettibili di oscillazioni in diminuzione soltanto in ragione di “eventuali benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da disposizioni normative di cui l’impresa può usufruire” cfr. art. 2 del citato DM).

14.3. Più nel dettaglio, le tabelle nella loro valutazione statistica, seppure non considerano l’effetto delle diverse tipologie di assenza sul costo a carico delle singole imprese per talune specifiche prestazioni, poiché se per alcune tipologie di assenza – ferie/festività/permessi sindacali, etc. – le imprese sostengono interamente il costo del personale assente, considerano invece le assenze dovute a malattia, infortunio, maternità, in parte “coperte” dagli istituti previdenziali ed assistenziali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580).

14.4. In caso contrario, si andrebbe ad abbassare illegittimamente (per effetto dell’innalzamento del divisore), il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato.

14.5. In definitiva, lo scorporo delle quote di retribuzione poste a carico degli istituti previdenziali in caso di assenza del dipendente, non accompagnato dalla contestuale considerazione dei costi del personale che lo sostituisce e, comunque, applicato all’impegno orario effettivamente richiesto per l’esecuzione del servizio, è una operazione che modifica i risultati di una rilevante voce di costo.

14.6. Né può avere rilievo, in senso contrario, l’art. 97, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice contratti ratione temporis vigente) sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, laddove è previsto che le spiegazioni di cui al comma 1 della stessa disposizione possono riferirsi a “condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori”. L’appellante, come rilevato dal Tar, non ha chiarito come è giunto alla determinazione della percentuale di scorporo del 6,5%, mentre spettava allo stesso l’adeguata prova mediante idonea documentazione di quanto indicato in sede spiegazione dei costi. Le “condizioni eccezionalmente favorevoli” non possono infatti essere desunte da eventuali scostamenti operati dalle tabelle ministeriali, ma dalla situazione specifica in cui versa l’impresa.

14.7. In sostanza, le tabelle ministeriali sui costi medi del lavoro contengono dati ed elementi che non sono inderogabili, ma assolvono ad una funzione di parametro legale di riferimento, da cui è possibile discostarsi a condizione che il discostamento sia giustificato in modo puntuale e rigoroso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/09/2023 di Roberto Donati

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