Art.15 comma 8: al di fuori dei casi espressamente previsti, le incompatibilità non si estendono per semplice contatto professionale.
Art.15 comma 8: al di fuori dei casi espressamente previsti, le incompatibilità non si estendono per semplice contatto professionale.
Per cui l’eventuale pregresso incarico di progettazione non determina, di per sé, una situazione di incompatibilità o di conflitto di interessi, in assenza di un collegamento qualificato o di elementi concreti idonei a compromettere l’imparzialità dell’attività affidata.
Parimenti, ai sensi dell’articolo 16 del D.Lgs. 36/2023, l’eventuale situazione di conflitto di interessi non può ritenersi sussistente in via automatica, ma richiede una valutazione in concreto circa l’idoneità della stessa a compromettere l’imparzialità e l’indipendenza dell’azione amministrativa, con onere della prova a carico di chi la deduce.
Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 03/04/2026, n. 481:
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. Oggetto del contendere è se un progettista incaricato dal concessionario del project financing – quale è il RTP XXX (o meglio le due mandanti all’interno dello stesso) rispetto al RTI YYY S.p.a. – rientri o meno tra i soggetti a cui l’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 vieta l’attribuzione dei compiti di direttore dei lavori nell’attuazione del project financing.
8.3. La predetta norma sottrae al titolare del rapporto di partenariato pubblico-privato alcuni compiti, tra cui la direzione lavori, affinché i lavori stessi possano essere svolti nell’interesse esclusivo della stazione appaltante e non del partner privato.
Se i rischi che la norma intende evitare sono evidenti, l’interpretazione prospettata nel ricorso – che assimila al sottoscrittore del contratto di partenariato pubblico-privato qualunque collaboratore dello stesso, a prescindere dal titolo giuridico in base al quale la collaborazione viene svolta – appare eccessivamente rigida, e in disaccordo sia con la lettera sia con le finalità della norma.
Al pari delle altre disposizioni che incidono sulla partecipazione dei soggetti alle gare e quindi sulla libertà di iniziativa economica, anche l’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretato estensivamente o in via analogica per moltiplicare i divieti di partecipazione alle gare (cfr. Tar Lombardia, Milano, sent. 3001/2024 esent. n. 962/2024; Tar Sardegna, sent. n. 115/2021).
Pertanto, non è possibile forzare in via interpretativa la norma, quando la stessa utilizza un riferimento formale al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato, senza menzionare i collaboratori. Al di fuori dei casi espressamente previsti, le incompatibilità non si estendono per semplice contatto professionale. Può darsi che questo indebolisca in qualche misura la difesa dell’interesse pubblico, ma è chiaro che il legislatore considera accettabile un simile rischio per non comprimere eccessivamente le opportunità lavorative degli operatori economici, e in definitiva per non restringere eccessivamente la platea dei concorrenti disponibili.
8.4. Rimane quindi solo il caso, espressamente previsto, dei soggetti collegati al titolare del rapporto di partenariato pubblico-privato.
Sebbene la norma non operi un esplicito rinvio alla nozione civilistica di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c., fattispecie dedicata proprio all’individuazione di potenziali conflitti di interesse, è a tale nozione che occorre arrivare in via interpretativa, tenendo conto delle finalità perseguite dall’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023.
Com’è noto, nel linguaggio giuridico è insito nella nozione di collegamento (tra atti) il riferimento ad entità che, seppur distinte sotto il profilo struttura mantenendo le stesse un’autonomia giuridica, risultano coordinate per il raggiungimento di un obiettivo economico unitario attraverso un legame funzionale e finalistico (si pensi ad esempio al fenomeno del cd. collegamento negoziale).
Analogamente, con riferimento ai rapporti intersoggettivi, la nozione di collegamento societario postula la sussistenza di particolari vincoli e rapporti negoziali tra i soggetti collegati. Non tutti i vincoli e i rapporti sono rilevanti, ma solo quelli che conferiscono a una società un’influenza notevole su un’altra società. Non è necessario il controllo maggioritario del capitale sociale, essendo sufficiente la capacità della collegante di orientare in modo significativo l’attività della collegata, anche, ma non esclusivamente, attraverso una connessione organizzativa e gestionale.
Per stabilire l’esistenza di un collegamento possono essere utilizzati plurimi criteri, con onere della prova a carico di chi lamenta la causa di incompatibilità. Nel caso di specie, tuttavia, questa prova è mancata, né la stessa può desumersi sic et simpliciter dalla mera indicazione dell’unico pregresso rapporto professionale tra le mandanti del RTP XXX e il RTI esecutore dei lavori, ossia dell’incarico quale progettista esterno, non trattandosi di un parametro idoneo a definire univocamente un’influenza rilevante.
8.5. Occorre poi considerare che quando il legislatore intende attribuire rilievo ostativo alle singole prestazioni professionali, lo afferma espressamente. Così, ad esempio, ha fatto all’art. 5, comma 3, dell’allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023, laddove, nel disciplinare i requisiti generali e di indipendenza delle SOA, ha previsto il divieto per le SOA, pena la decadenza dell’autorizzazione, di erogare servizi di qualsiasi natura a operatori economici, direttamente ovvero a mezzo di società collegate “o di società in virtù di rapporti contrattuali”.
8.6. Del resto, l’attività di progettazione non implica alcun collegamento con l’organizzazione del committente. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, la posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa risultata aggiudicataria è “quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta. Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità. Tale situazione non muta neppure nel caso di appalto c. d. integrato, caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara; e in ogni caso la legge non configura un meccanismo diverso da quello previsto in generale”. In altri termini, il progettista indicato non è un “offerente”, rivelandosi piuttosto un “prestatore d’opera professionale (art. 2229 c.c.)” e “non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (così Consiglio di Stato, Ad. plen. 9 luglio 2020 n. 13, e Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025 n. 7613).
8.7. La valutazione effettuata dal RUP, che ha escluso in capo al RTP xxx la sussistenza della incompatibilità prevista all’art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023, è pertanto corretta.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 07/04/2026
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