Se i prodotti non sono equivalenti non può trovare applicazione la previsione di cui all’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e pertanto è necessario procedere all’esclusione.

Lo ricorda Tar Toscana, Sez. I, 23/ 09/ 2021, n. 1203, accogliendo il ricorso della terza migliore offerta:

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto……

f) come pertanto risulti dimostrato in giudizio come l’Amministrazione comunale di ……..abbia ammesso alla procedura di gara due soggetti (i primi due classificati alla procedura) che avevano articolato un’offerta non rispondente alle specifiche tecniche poste a base di gara e che quindi viene ad integrare un “aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 880; T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2020, n. 961; Cons. Stato sez. III, 1° ottobre 2019, n. 6560), con conseguente irrilevanza delle argomentazioni relative alla mancanza di apposita clausola escludente;

g) come pertanto si tratti di una manchevolezza dell’offerta che non poteva essere surrogata in sede di valutazione della non anomalia dell’offerta, venendo sostanzialmente ad integrare un sostanziale “ripensamento” della Stazione appaltante in ordine ad alcuni contenuti essenziali della prestazione posti a base della procedura ed inderogabilmente fissati dalla lex specialis.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguenziale annullamento degli atti impugnati; la rinnovazione della procedura importerà la necessità di procedere all’esclusione dei due primi classificati e di disporre l’aggiudicazione della procedura alla ricorrente (ove ovviamente ne sussistano gli ulteriori presupposti di legge), con conseguente soddisfazione in forma specifica del suo interesse all’aggiudicazione della procedura e non necessità di decidere le ulteriori azioni proposte dalla stessa.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/09/2021 di Roberto Donati

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