Il R.U.P. comunicava a tutti i soggetti previsti dell’art. 76 del Codice che con verbale di gara la Commissione aveva disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori .

Con successiva nota il R.U.P. comunicava la sospensione della procedura.

Successivamente il responsabile del settore disponeva di non procedere all’aggiudicazione.

La ricorrente ( ex aggiudicataria ) sostiene che, avendo trasmesso il R.U.P. in data 14.12.2020 la comunicazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del d.lgs. 50/16 ai soggetti ivi menzionati (da intendersi come relativa all’aggiudicazione definitiva), il Comune avrebbe consumato il suo potere e, dunque, per operare in autotutela, avrebbe dovuto attivare un procedimento di secondo grado, ricorrendone i presupposti di legge e con l’attivazione delle garanzie partecipative di alla legge n. 241 del 1990.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25/ 05/ 2021, n.1085 respinge il ricorso:

16- Orbene, non essendo stato richiamato alcun ulteriore provvedimento (in disparte il già citato verbale della Commissione di gara del 10.12.2020, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione) è da ritenersi che non vi sia stata alcuna aggiudicazione (olim, aggiudicazione definitiva della gara).

17- Giova rammentare, a tal proposito, come consolidata giurisprudenza osservi che “L’art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall’art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell’aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l’approvazione della proposta di aggiudicazione” T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

18- Tanto appare sufficiente per ritenere che, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, nel caso controverso difetti un provvedimento di formale aggiudicazione.

19- Per completezza, si osserva che l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione non potrebbe desumersi nemmeno dal tenore della citata comunicazione del R.U.P., che – secondo la prospettazione del ricorrente sviluppata altresì in sede di discussione – implicitamente presupporrebbe l’avvenuta aggiudicazione.

20- In tema di atto implicito è stato infatti osservato che “Il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l’amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 28.9.2020, n.422).

Come pure è stato osservato che: “La nozione di atto amministrativo implicito può ammettersi qualora ricorrano congiuntamente i seguenti elementi: a) una manifestazione chiara di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni; b) la possibilità di desumere, in modo non equivoco, da tale manifestazione (altro atto o comportamento della pubblica amministrazione) una specifica volontà provvedimentale. Deve cioè emergere un collegamento biunivoco tra l’atto implicito e l’atto diverso o l’altra condotta, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (cfr. CGA, 1° febbraio 2012 n. 118; vedi anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2012 n. 2727, per l’importante precisazione che l’atto amministrativo implicito può riconoscersi, oltre che nei fatti concludenti costituenti manifestamente diretta e contestuale della volontà di emanare un atto amministrativo, anche in fatti che costituiscono una determinazione consequenziale rispetto all’atto da individuare, purché il relativo collegamento sia tale per cui l’atto consequenziale ammetta come suo presupposto soltanto l’atto da individuare, e costituisca, a sua volta, mediante corrispondenza biunivoca, l’unico atto emanabile in esito ad esso, e si tratti comunque di fatti ed atti posti in essere dall’autorità competente all’adozione del provvedimento riconoscibile)” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13.6.2013, n. 1741).

21- Orbene, richiamata la giurisprudenza per cui “Ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura, l’atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall’amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato; in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi vanno infatti interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l’interpretazione del contratto, sia pure adeguandole alla natura dell’atto medesimo, espressione di un potere pubblico; in particolare, ove il dato letterale non conduca ad una interpretazione univoca, sarà possibile valutare il contenuto complessivo dell’atto, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2020, n. 3552) – da un’attenta disamina della comunicazione di cui si discute non è dato però rinvenire elementi da cui ragionevolmente inferire la sussistenza di un’aggiudicazione implicita.

22- La nota impugnata (v. § 15) si sostanzia in una mera comunicazione del Responsabile del Servizio in ordine alle determinazioni assunte dalla Commissione di gara, le quali, peraltro, vengono erroneamente delineate in termini dispositivi e non in termini di mera proposta di aggiudicazione, come erano realmente. Ne consegue che – in assenza di più pregnanti elementi (certamente non rinvenibili dalle generiche clausole di stand still e di impugnabilità del provvedimento, che, nell’economia della fattispecie, sembrano inquadrarsi quali semplici “clausole di stile”) – il tenore di tale nota non è ragionevolmente interpretabile nel senso di presupporre l’avvenuta (implicita) aggiudicazione.

23- In conclusione, l’unico elemento che, seguendo la prospettazione del ricorrente, potrebbe collegare la nota ad un’intervenuta aggiudicazione è il riferimento all’art. 76, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016, contenuto nell’oggetto. Non di meno, nell’economia complessiva sopra descritta tale elemento si scolora di significato e non può, all’evidenza, costituire un dato sufficiente per inferirne l’avvenuta conclusione della gara con l’adozione (implicita) del provvedimento di aggiudicazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/05/2021 di  Roberto Donati

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