Decorrenza dei termini per proporre impugnazione: irrilevante la pubblicazione e la presenza di un rappresentante alla seduta pubblica

Anche con il nuovo Codice degli Appalti Pubblici la pubblicazione della delibera di aggiudicazione in Gazzetta o nell’Albo Pretorio di per sé sola non è idonea determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati (Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4442)
Il Consiglio di Stato chiarisce il regime della decorrenza dei termini per impugnare l’aggiudicazione di un appalto, riprendendo la giurisprudenza formatasi sul Codice Appalti del 2006 e ribadendone la persistente validità.
Il precedente orientamento sulla pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva
Sulla questione deve innanzitutto viene ribadito l’orientamento del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916) secondo cui nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lg.12 aprile 2006, n. 163 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.
Tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a., ribadisce il Collegio è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto.
Tale regola, quindi, risulta applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla GURI, come nel caso di fronte al Consiglio di Stato.
La decorrenza del termine dipende dalla pubblicazione in caso di pubblicazione obbligatoria per legge
Infatti soltanto nel caso in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione; al contrario, quando è necessaria, come in questo caso, la notificazione individuale del provvedimento è da tale momento che decorre il termine per l’impugnazione, atteso che non è prescritta da alcuna norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, sia in albi, sia in Gazzetta Ufficiale.
Sarebbe d’altronde lesivo del diritto di difesa del soggetto direttamente interessato e leso dal provvedimento fare riferimento ad una pubblicazione che, in quanto non prescritta da alcuna norma di legge, e dunque non onerando la parte ad effettuare il relativo controllo, finisce per concretizzare un effetto sorpresa potenzialmente pregiudizievole del termine, già breve, per impugnare gli atti di gara.
L’irrilevanza della presenza di un rappresentante dell’impresa nella seduta pubblica dove è stata stilata la graduatoria finale
Viene anche chiarito che se è vero che l’art. 76 d.lgs. n. 50-2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e dunque non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1).
Pertanto, la presenza di un rappresentante dell’impresa ricorrente nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4442)

A cura di Giurdanella del 01/10/2018

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