La verifica di anomalia va considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni

Tipologia
Notizia
Data
25/05/2022

Sebbene l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica va nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni.

Questa la sintesi della decisione di Consiglio di Stato, Sez. V, 24/05/2022, n. 4108:

La giurisprudenza ha affrontato in proposito anche il tema dell’applicabilità, e con quali modalità e limiti, del regime dell’anomalia delle offerte nell’ambito concessorio, connotato appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario.

A fronte di pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.), vi sono altre decisioni che riconoscono l’applicabilità del suddetto regime alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, e in particolare evidenziando la “sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti […] della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”; ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; per la lettura estensiva della disciplina, seppur muovendo dalle specificità del caso, cfr. anche Id., III, 17 aprile 2018, n. 2317; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

Ritiene il Collegio, in proposito, che seppure l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti d’una valutazione espressiva di principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile – anzi doveroso – da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (peraltro, nella specie, lo stesso bando di gara all’art. 4.2.1, punto 8, dava implicitamente evidenza della possibile attività di verifica di anomalia delle offerte prevedendo una dichiarazione dei concorrenti in ordine all’autorizzazione o meno dell’accesso – fra l’altro – alle “spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale”).

Il che non impedisce del resto di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, n. 2885 del 2020, cit.).

2.1.2. Nello scenario così delineato, le doglianze formulate dall’appellante non risultano tali da manifestare profili di macroscopica irragionevolezza, inattendibilità o erroneità nella valutazione di non anomalia espressa dall’amministrazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/05/2022 di Roberto Donati

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