Lo scorrimento della graduatoria è espressione di discrezionalità per rispondere all’interesse pubblico in maniera alternativa all’espletamento di una nuova procedura di gara

Tipologia
Notizia
Data
30/03/2022

Servizio avviato in via d’urgenza dall’aggiudicataria.

L’impresa aggiudicataria, a causa di difficoltà operative e ritardi accumulatisi nella fase di start-up, comunicava alla stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti dell’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, l’intenzione di sciogliersi da ogni vincolo e/o di recedere da ogni eventuale accordo, pur garantendo lo svolgimento dei servizi fino al 30 aprile 2021.

La stazione appaltante procedeva allo scorrimento della graduatoria aggiudicando il servizio all’operatore economico secondo classificato.

La terza classificata impugna le deliberazioni della stazione appaltante, sostenendo in particolare come non fosse possibile procedere allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. n. 50/2016[1].

Tar Sardegna, Sez. I, 29/03/2022, n.222 respinge il ricorso:

3. Con il primo la …….. sostiene l’insussistenza dei presupposti perché ……… potesse procedere allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, infatti, secondo l’esposizione della ricorrente, troverebbe applicazione solo nelle specifiche ipotesi da essa tassativamente contemplate, tra le quali non sarebbe riconducibile quella in esame, non trattandosi di scorrimento della graduatoria ai fini della prosecuzione del servizio dopo la risoluzione del contratto di appalto, ma di scorrimento della graduatoria a seguito della rinuncia, da parte dell’originario aggiudicatario, verificatasi prima della stipula del contratto.

4. Il rilievo, come detto, non è decisivo.

E’ vero che la citata deliberazione del commissario straordinario n. … del ….. 2021 contiene un espresso richiamo all’art. 110 del D.lgs. n. 50/2016, ma è altrettanto vero che la successiva delibera commissariale n. … del ……. 2021 ha rettificato il predetto richiamo normativo precisando come il disposto “scorrimento della graduatoria di aggiudicazione a seguito della mancata stipulazione del contratto non sia assimilabile alle fattispecie disciplinate dall’art. 110 del D.lgs. n. 50/2016” ma sia riconducibile al più ampio ambito dello scorrimento della graduatoria quale espressione della discrezionalità amministrativa di rispondere all’interesse pubblico in maniera alternativa all’espletamento di una nuova procedura di gara.

5. Questo Tribunale ha del resto già precisato che, in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici, la rinuncia all’aggiudicazione definitiva per sopraggiunto disinteresse da parte dell’aggiudicataria, intervenuta in una fase antecedente alla stipula contrattuale, non determina necessariamente l’azzeramento della procedura concorsuale espletata ma restituisce all’amministrazione il potere di scegliere, per il conseguimento del bene perseguito, tra l’avvalersi della procedura espletata attraverso lo scorrimento della graduatoria o il procedere all’indizione di una nuova gara, adottando un provvedimento motivato in ordine alle ragioni della scelta effettuata (TAR Sardegna, Sezione II, n. 239 del 27 aprile 2020).

Si è peraltro anche precisato che, conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, dovendosi procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021).

Di qui il rigetto della censura.

[1]  Art.110

  1. Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti, le stazioni appaltanti, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.
  1. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.
  1. Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all’esercizio dell’impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall’impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale su autorizzazione del giudice delegato.
  1. Alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155, si applica l’articolo 95 del medesimo codice. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 47 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto.
  2. L’impresa ammessa al concordato preventivo non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto.
  1. L’ANAC può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che l’impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione quando l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.
  1. Restano ferme le disposizioni previste dall’articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/03/2022 di Roberto Donati


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