In caso di procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2 del Codice ( previo avviso esplorativo) non sussiste lo spazio giuridico per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione.

Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. V, 16/ 03/ 2021, n. 1760.

La stazione appaltante pubblica un avviso esplorativo di mercato onde verificare l’interesse di operatori economici ad offrire i dispositivi medici oggetto di fabbisogno . Entro il termine fissato per il deposito delle richieste manifestazioni d’interesse giunge soltanto la richiesta d’invito formulata dal fornitore uscente.

La ricorrente, non avendo avuta contezza della pubblicazione del predetto avviso, aveva inoltrato alla stazione appaltante plurime istanze al fine di partecipare all’indagine di mercato senza tuttavia ricevere alcun riscontro.

Dopo essere venuta a conoscenza della lettera-invito e della successiva aggiudicazione impugna gli atti chiedendone l’annullamento.

Tar Campania, Napoli, Sez. V, 16/ 03/ 2021, n. 1760 respinge il ricorso.

Al riguardo, rimarca il Collegio che l’invito a partecipare alla procedura, preteso dalla ricorrente (e da questa sollecitato), non poteva in effetti ritenersi dovuto.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti“.

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura“.

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, “resta da precisare che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso

piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l’altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato” (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benché, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un’esplicita offerta.

In definitiva, il primo motivo d’impugnazione deve essere disatteso.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/03/2021 di Roberto Donati

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