Nell’accogliere il ricorso avverso un affidamento diretto, il Tar Lombardia ribadisce il discrimine tra appalto e concessione, per giungere alla conclusione che, data la limitata durata dell’affidamento, in realtà si tratti di procedura riconducibile al novero dei contratti attivi.

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Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 12/08/2025, n. 764:

7. Tanto premesso in ordine alle questioni preliminari e passando al merito, il Collegio reputa che il ricorso introduttivo così come il ricorso per motivi aggiunti siano fondati, nei termini appresso precisati.

8. La questione centrale posta all’attenzione del Collegio con i ricorsi attiene alla qualificazione dell’affidamento della gestione del comprensorio sciistico e alla legittimità della scelta dell’amministrazione comunale di procedervi tramite affidamento diretto.

Secondo la società ricorrente verrebbe in rilievo non già un appalto, bensì una concessione, così come definita dall’art. 2, All. l.1, del codice dei contratti pubblici: di conseguenza l’Ente non avrebbe potuto procedere all’affidamento diretto, incorrendo nella violazione degli artt. 27, 85, 176 e seguenti del D. Lgs. n. 36/2023, nonché degli artt. 49 e 147 del D. Lgs. n. 267/2000.

Ad avviso del Comune resistente, e con argomentazioni sovrapponibili, della controinteressata, il rapporto di cui si discute non sarebbe una concessione bensì un contratto attivo, rientrante tra i contratti esclusi dall’applicazione delle disposizioni del Codice, e assoggettato unicamente ai principi generali, tutti rispettati nel caso di specie.

Al riguardo, la ricorrente ha sostenuto che, quand’anche si trattasse di un contratto attivo, sarebbe stato in ogni caso necessario l’espletamento di un procedimento ad evidenza pubblica in applicazione dell’art. 3 r.d. 2440/1923.

9. Al fine di scrutinare le questioni poste con il gravame occorre esaminare il contenuto dell’affidamento risultante dal capitolato d’oneri, riprodotto in termini sostanzialmente analoghi nel contratto stipulato il 17.12.2024.

10. L’art. 1 del capitolato d’oneri – Oggetto dell’affidamento e scelta del contraente- stabilisce che “Il presente Capitolato d’Oneri disciplina gli aspetti tecnici e contrattuali per la gestione degli Impianti di risalita e delle aree e strutture accessorie, del comprensorio sciistico ………”, in Comune di ………….., come meglio descritti nel presente Capitolato d’Oneri e nel disciplinare di gara. La gestione di cui al presente Capitolato d’Oneri sarà affidata, per il periodo intercorrente dal 1 novembre 2024 al 15 aprile 2025, dall’Amministrazione comunale attraverso le procedure di cui all’art. 50 comma 1 lettera b) del D.Lgs. n. 36/23 mediante affidamento diretto”.

L’oggetto dell’affidamento è poi precisato nell’art. 1 del contratto, consistente nel “servizio di gestione degli impianti di risalita e delle relative aree/strutture” come indicate e con le modalità riportate nel documento “Capitolato d’Oneri” allegato al contratto.

Il capitolato descrive poi, all’art. 2, i beni e le strutture oggetto di affidamento (“beni costituiti dai terreni, dagli impianti e accessori insistenti in ……, località …………., e così meglio descritti: aree agricole e boschive in parte rientranti nel demanio sciabile, catastalmente indentificati al N.C.T. foglio .., .., …, unitamente agli impianti di risalita, gli impianti di innevamento sia di proprietà sia comunque detenuti, i generatori di neve, le reti di sicurezza, gli automezzi e i mezzi d’opera, nonché il contratto di licenza del software denominato … …. e le relative apparecchiature, le aree agricole di interesse pubblico in Comune di ……………., gli edifici asserviti agli impianti di risalita, le cabine elettriche. I suddetti terreni risultano allocati in località …………., nell’area interessata dagli impianti di risalita e dalle piste da sci…”).

Gli obblighi gravanti sull’affidatario sono stabiliti dal successivo art. 3, il quale prevede obblighi di gestione, consistenti, tra l’altro, nella “manutenzione ordinaria e straordinaria degli Impianti di risalita e delle strutture destinate alla pratica dello sci, degli impianti tecnici e delle attrezzature e automezzi utilizzati per garantirne il corretto funzionamento”, nell’obbligo di sostenere le spese di elettricità e in generale i canoni di utenza, di provvedere “all’apertura al pubblico degli impianti/piste e delle loro pertinenze: a. nel corso della stagione invernale, se le condizioni della neve lo permettono, e per tutta la durata dello affidamento a far funzionare le seggiovie in modo continuativo sia nei giorni feriali che nei festivi garantendo condizioni di buona fruibilità ed altresì si dovrà garantire buona qualità di battitura delle piste, negli orari dalle 8,30 alle 16,30; 3. ad avviare la gestione operativa entro e non oltre dicembre 2024 salvo ragionevoli proroghe determinate dalla necessità di effettuare i prodromici adempimenti e comunicazioni di legge” nonché “di aderire e rispettare l’accordo sottoscritto tra ……….. e il Comune di ……….. in merito al biglietto unico e offerta unitaria del comparto sciistico ……..-…………”.

In aggiunta agli obblighi di gestione del compendio, è previsto, a carico dell’affidatario, l’obbligo di corresponsione di un canone in favore del Comune di …………….pari ad € 139.000,00.

In sostanza, a fronte del pagamento del corrispettivo in favore del Comune, l’affidatario assume l’obbligo di gestire gli impianti, sostenendone tutte le spese, e di metterli a disposizione del pubblico per il periodo indicato, potendo acquisire il vantaggio economico derivante dal pagamento del biglietto posto a carico degli utilizzatori, mentre nessun obbligo o onere è posto a carico dell’Amministrazione.

11. Alla luce delle caratteristiche dell’affidamento e del contenuto del rapporto, il Collegio ritiene che il contratto di cui si discute non possa essere qualificato come appalto – conclusione sulla quale, d’altra parte, convengono sia il Comune resistente, sia la controinteressata – non ricorrendo gli elementi tipici di tale figura negoziale, la quale è caratterizzata dall’assenza del trasferimento, in capo all’affidatario, del rischio di gestione.

11.1. Nel tracciare il discrimine tra appalto e concessione, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario (così, nuovamente, Cass. Sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit., che richiama le conclusioni raggiunte, nel medesimo senso dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, in particolare CGUE, sent. 13 ottobre 2005, Parking Brixen GmbH, in C-458/03; in senso conforme si veda anche CUGE, sent. 13 novembre 2008, Commissione c. Repubblica Italiana in C-437/07)” (Cass. Civ., sez. III, 11 aprile 2024, n. 9818).

In forza del contratto di cui è causa, l’attività svolta dall’affidatario non è remunerata dall’amministrazione ma dall’utenza, con assunzione del rischio operativo o rischio di gestione, non essendovi la certezza del recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti.

11.2. L’affidamento di cui si discute non corrisponde almeno ad uno degli elementi propri della concessione, come disciplinata dal ripetuto codice dei contratti pubblici, pur presentando altri caratteri a quella propri.

Invero, l’art. 174, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che “Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela”.

La concessione è dunque un contratto di partenariato pubblico privato, che il comma 1 dello stesso art. 174 definisce come un’operazione economica tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati tra i quali “è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico” (art. 174 co. 1 lett. a).

Ebbene, pur essendo consapevole che il sintagma “di lungo periodo” è suscettibile di un significativo margine di opinabilità interpretativa, anche in ragione del risultato perseguito, il Collegio ritiene che la durata dell’affidamento in questione, di soli cinque mesi, sia troppo esigua perché il rapporto contrattuale sia comunque qualificabile come rapporto “di lungo periodo”, per cui va conseguentemente escluso che si possa ricondurre ad una concessione di servizi.

11.3. Appare dunque condivisibile la tesi dell’amministrazione comunale, secondo cui il contratto de quo è più opportunamente riconducibile al novero dei contratti attivi, dal quale deriva per il gestore un’opportunità di guadagno, rappresentata dalla gestione degli impianti e dalla messa a disposizione degli stessi, dietro remunerazione, in favore degli utenti.

Il contratto per cui è causa, infatti, non prevede un impegno di spesa da parte del Comune di ………, bensì l’introito di un corrispettivo per l’uso degli impianti versato dall’affidatario, e pertanto ben si presta ad essere ricompreso nella definizione dettata dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui sono contratti attivi i contratti che “non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione”.

12. In quanto contratto attivo, l’affidamento dello stesso è sottratto alla disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 13 co. 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.

12.1. Tuttavia, come recentemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Liguria n. 843/24, e giurisprudenza ivi citata), ancorché escluso dall’ambito di applicazione del codice, l’affidamento di un contratto attivo che, come nella specie, offra all’affidatario un’opportunità di guadagno, deve avvenire, secondo quanto dispone l’art. 13 co. 5, osservando i principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Codice, e dunque, oltre che dei princìpi del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2), anche del principio di accesso al mercato (art. 3), nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

12.2. L’affidamento di tali contratti deve dunque garantire l’interpello del mercato e il confronto concorrenziale, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827).

Nella fattispecie in esame il principio di accesso al mercato, come declinato dall’art. 3 del Codice, non risulta rispettato, avendo il Comune resistente disposto un affidamento diretto senza adeguata pubblicità e senza coinvolgere altri operatori, nonostante sia la ricorrente sia altra impresa avessero manifestato l’interesse all’assunzione dell’affidamento (……).

12.3. Ciò, peraltro, in contrasto con il dichiarato progetto del Comune di ………. “di assegnare la gestione del comprensorio mediante un bando di gara pubblica ad un soggetto terzo che garantisca, oltre alla gestione corrente, l’esecuzione delle manutenzioni ordinarie e straordinarie necessarie allo svolgimento dell’attività in sicurezza” (cfr. doc. 6 Comune – parere di congruità del prezzo di acquisto- pag. 4).

12.4. Né, inoltre, risultano rispettate le prescrizioni poste dalla legge di contabilità dello Stato, di cui al r.d. n. 2440/1923 e del relativo regolamento di attuazione.

L’art. 3 del r.d. n. 2440/1923 dispone che “I contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata”.

L’art. 6 del medesimo testo normativo, con previsione confermata dall’art. 41 co. 1 n. 6 del regolamento di attuazione, prevede poi che “Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli articoli 3 e 4, il contratto potrà essere concluso a trattativa privata”.

In base alle indicate disposizioni, pertanto, l’affidamento diretto (trattativa privata) di un contratto attivo, è ammesso quale ipotesi residuale, in caso di necessità, allorchè ricorrano circostanze “speciali ed eccezionali” che non consentano il ricorso alle procedure ordinarie: condizioni non ravvisabili nella fattispecie, essendo i tempi a disposizione dell’Amministrazione per l’avvio della gestione adeguati e compatibili con quelli di indizione di una procedura ad evidenza pubblica, peraltro, anche considerato l’esiguità del corrispettivo contrattuale, non particolarmente complessa, come quella in questione.

13. Alla luce delle esposte considerazioni, va quindi affermata l’illegittimità del disposto affidamento diretto e, in via derivata, degli atti conseguenziali, dal chè deriva l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/08/2025 di Roberto Donati

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