La stazione appaltante ha ritenuto anomala l’offerta del RTP aggiudicatario poiché, nel corso del sub-procedimento di anomalia, avrebbe modificato l’importo originariamente dichiarato a titolo di “spese generali”. In particolare, si contesta che: “pur confermando l’importo totale dell’offerta emerge la lampante differenza tra gli importi stimati delle spese generali, che passano dal 13% a circa il 4%…”.

Secondo la ricorrente, come indicato da pacifici orientamenti giurisprudenziali, “la sottostima di alcune voci di costo non è ex se sintomatica di anomalia, fintanto che la commessa presenti comunque margini di guadagno” (cfr., per tutti Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 167).

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Tar Campania, Napoli, Sez. I, 13/03/2024, n. 1700 respinge il ricorso:

La soglia di anomalia non è altro che un criterio discriminante con il quale le stazioni appaltanti individuano le offerte anomale dei concorrenti.

L’ordinamento, al fine di garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione tramite la procedura di gara, consistente nella scelta del migliore contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ha introdotto regole convenzionali per stabilire le ipotesi nelle quali un’offerta è affetta da anomalia.

Va inoltre precisato che, secondo costante e condivisa giurisprudenza, il giudizio espresso dall’amministrazione appaltante sull’anomalia di un’offerta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile dal giudice amministrativo di legittimità al di fuori del caso di esiti manifestamente illogici o di travisamenti del fatto (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2024, n. 1968: Id., sez. V; 26 gennaio 2024, n. 850; questa Sezione, 2 agosto 2023, n. 4738).

Sul punto, l’ANAC ha precisato che: “la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali” (Delibera ANAC n. 341 del 5 aprile 2018), ritenendo “legittima l’esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dell’anomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l’altro, la mancata indicazione dell’incidenza delle spese generali e dell’utile di impresa) non esplicitati nell’offerta” (Delibera n. 262 del 26 marzo 2019).

1.3. – Nel caso in esame, la RTP guidata da …………….. si era qualificata prima dopo la verifica delle offerte e l’attribuzione dei relativi punteggi.

All’esito della quinta seduta di gara, svoltasi il 29 marzo 2023, la Commissione accertava le condizioni di anomalia dell’offerta dei ricorrenti in quanto la somma dell’offerta tecnica e dell’offerta tempo, pari a 71,70 punti, è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 85,00 punti (68) e l’offerta economica pari a 12,24 punti è risultata superiore ai 4/5 del punteggio massimo previsto di 15,00 punti (12).

La Commissione, pertanto, ha demandato al RUP del comune di ……… lo svolgimento della procedura di verifica dell’anomalia, tramite richiesta delle giustificazioni ed esame della congruità dell’offerta con le modalità e le indicazioni di cui agli artt. 97 e seguenti d. lgs 50/2016.

Con nota del 7 aprile 2023, il RUP chiedeva giustificazioni e per questo dettava un puntuale e chiaro vademecum circa gli elementi da rendere a titolo giustificativo ed esplicativo, in linea con quanto stabilito dall’art. 28 del disciplinare di gara.

L’RTP aggiudicatario rispondeva con nota del 18 aprile 2023.

Nella seduta del 24 maggio 2023, il RUP, nell’esaminare le spiegazioni svolte dal RTP aggiudicatario, rilevava che le stesse non erano comunque idonee e sufficienti a rimuovere il giudizio di incongruità e di anomalia dell’offerta, in relazione al tipo di servizio, all’estensione dell’area ed alla complessità del territorio da indagare.

Con nota prot. n. 4846 del 25 maggio 2023, richiedeva pertanto ai ricorrenti ulteriori e nuove integrazioni. In particolare:

– di giustificare le unità impiegate per acquisire i dati necessari per espletare i servizi relativi alla progettazione definitiva ed a quella esecutiva, compreso il coordinamento per la sicurezza – soprattutto con riferimento ai tempi necessari da impiegare nel rispetto del cronoprogramma – tenendo conto delle estensioni delle aree da indagare e delle configurazioni morfologiche dei luoghi;

– di riportare analiticamente, ai fini della congruità, tutti gli elementi giustificativi che concorrono alla redazione dei livelli di progettazione, congruità che non può limitarsi alla singola elencazione delle prestazioni in base al costo unitario ed alle unità impiegate.

Nonostante che l’RTP ricorrente avesse inviato le sue integrazioni con nota acquisita al protocollo dell’ente comunale al n. 5121 del 5 giugno 2023, il RUP, unitamente alla commissione, riteneva non superate le discordanze.

Per questo convocava un rappresentante dell’operatore economico per il contraddittorio partecipativo in ossequio ai principi di partecipazione e di trasparenza. La seduta ha avuto luogo il 28 giugno 2023.

In quella sede i ricorrenti non solo non hanno risolto né superato le incongruenze riscontrate ma hanno introdotto ulteriori elementi di incertezza e non decifrabilità dell’offerta economica.

In particolare, sul rilievo che le spese generali indicate in origine nell’offerta per una percentuale pari al 13% sul totale, erano state ridotte in sede di giustificazioni al 4%, non vi è stata alcuna chiara illustrazione circa le ragioni di questa sensibile differenza.

La questione non è trascurabile, tanto più che le spese sono state stimate dall’operatore economico sulla base dei suoi stessi bilanci.

Le spese generali di un appalto – che in fase progettuale sono, di norma, computabili per un ammontare pari all’incirca al 15% dell’importo dell’appalto – si suddividono in spese fisse e spese variabili, tra le quali si annoverano: le spese per la redazione del contratto; l’imposta di registro, le polizze fideiussorie, i costi di sede ed organizzazione. Queste voci compongono l’ammontare complessivo dei costi complessivi di un appalto che i concorrenti devono stimare secondo una stima previsionale ma comunque puntuale anche allo scopo di attestare la liceità e la congruità dell’offerta, a fortiori in fase di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 d. lgs 50/2016.

A fronte di questa discordanza, l’RTP aggiudicataria non è riuscita a giustificare le segnalate anomalie né a fugare i dubbi sul fatto che si potesse trattare di semplice “manipolazione matematica” dell’offerta in sede di giustifica.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/03/2024 di Roberto Donati

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