Due sentenze in un giorno portano all’esclusione di operatori economici a causa degli adempimenti richiesti dal nuovo Codice dei contratti, la cui utilità e/o efficacia rispetto allo scopo in taluni casi rimane oscura.

Sugli obblighi assunzionali (T.A.R. Sardegna, I, 26 giugno 2025, n. 595)

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Nell’ambito di una gara concernente forniture, un offerente è stato escluso per non aver assunto l’impegno di destinare una quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione giovanile • una quota pari al 30 per cento delle assunzioni necessarie di occupazione femminile per l’esecuzione dell’appalto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali.

Secondo il ricorrente un siffatto obbligo non era dovuto, trattandosi di appalto di forniture che non presupponeva alcuna assunzione.

Viceversa il Collegio ha ritenuto che la scelta della stazione appaltante di prevedere gli obblighi assunzionali fosse “conforme all’oggetto del contratto, poiché non appare ontologicamente incompatibile con l’oggetto del contratto la possibilità che l’operatore economico aggiudicatario abbia la necessità di assumere dipendenti ai fini dello svolgimento dell’attività oggetto del contratto“.

Il Collegio ha ritenuto altresì non percorribile il soccorso istruttorio, pur in presenza di un documento firmato digitalmente (forma che, come noto, non conferisce data certa al documento): “Non assume rilevanza che la dichiarazione fosse formata prima della presentazione dell’offerta, poiché ciò che rileva è che la stessa sia resa in gara al momento della presentazione dell’offerta stessa e la sua omessa presentazione la rende tamquam non esset ai fini della procedura; la dichiarazione non è resa se non presentata in gara ed è dunque circostanza neutra che la stessa sia stata predisposta prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte“.

In un appalto di forniture non vi è di norma personale adibito in via diretta o esclusiva alla commessa, me vi sono viceversa lavoratori impiegati promiscuamente su più commesse (per le attività di posa, o per i servizi ancillari).

Dal che, in disparte alla verosimile correttezza della pronuncia (l’art 47, comma 4 del d.l. n. 77/2021, diversamente dall’art. 57 del Codice, non prevede un’esclusione per i contratti di fornitura), l’oggettivo difetto di proporzionalità tra (la non finalizzabile) ratio della norma ed il provvedimento espulsivo.

L’art. 57 del Codice, nella versione vigente, ha almeno previsto l’esclusione per i contratti di fornitura e per i servizi di natura intellettuale, fermo restando che resta dubbia la sua immediata efficacia.

Resta infatti dubbia la perdurante validità del DPCM 20 giugno 2023 recante “Linee guida volte a favorire le pari opportunita’ generazionali e di genere, nonche’ l’inclusione lavorativa delle persone con disabilita’ nei contratti riservati“, tenuto conto che, a mente dell’art. 1, c. 8 dell’allegato II.3, ed alla luce delle modifiche apportate al Correttivo, il competente organo dovrebbe provvedere ad emanare nuove linee guida, non riferibili ai soli contratti riservati, ma bensì alla generalità degli appalti.

Sul progetto di assorbimento (T.A.R. Lazio, II, 26 giugno 2025 n. 12690).

Nell’ambito di una gara un offerente è stato escluso per non aver presentato il progetto di assorbimento prescritto dal disciplinare di gara.

Il Collegio conferma la correttezza della decisione, precisando altresì che, stante la natura del progetto, la carenza non era sanabile mediante soccorso istruttorio, evidenziando la discontinuità con il previgente d.lgs. 50/2016: il nuovo Codice, per mezzo dell’art 102, eleva il progetto di assorbimento ad elemento essenziale dell’offerta.

Ora:

• se la stazione appaltante non può in alcun modo imporre l’assorbimento integrale del personale, o il mantenimento delle caratteristiche del rapporto di lavoro (orario, scatti ecc.);
• se gli offerenti sono comunque tenuti a rispettare i CCNL di riferimento, che già contemplano specifiche procedure del cambio appalto;

qual è la ragionevole ragione per la quale deve essere la stazione appaltante a valutare il progetto di assorbimento, quando non può in concreto incidere sulla tutela dei lavoratori (il progetto potrebbe infatti armonizzare la clausola sociale con la libertà d’impresa, come ammette la stessa sentenza in commento, e non riassorbire parte del personale), e quando all’uopo i CCNL prevedono oneri di informazione e di consultazione/concertazione con i sindacati?

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Ci sembra in ultima istanza che il nuovo Codice si sia prefissato di istituire numerose norme “bandiera”, ricche di demagogia (su tutte l’art. 41 c. 14) ma prive di contribuiti specifici utili alla causa dei lavoratori, idonee esclusivamente a complessificare l’iter di una gestione della gara.

Ci sembra in ultima istanza che il nuovo Codice abbia si coniato il principio del risultato, ma che abbia al contempo istituito numerose norme idonee a frustrarlo nella sostanza…

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/06/2025 di Elvis Cavalleri

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