L’avvalimento non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta!

Tipologia
Notizia
Data
07/01/2020

Procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori.

L’ATI seconda classificata, con il principale motivo di ricorso, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto la commissione avrebbe fatto erronea applicazione del punto E) del disciplinare, secondo cui non è ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento se finalizzato all’attribuzione del punteggio premiale nell’offerta tecnica, in tal caso deve essere assegnato il punteggio minimo.

Il ricorso evidenzia come la commissione giudicatrice ha ritenuto di applicare la previsione per cui, ai fini del punteggio, non potrebbero essere considerati i requisiti esperenziali se “prestati” con avvalimento, nonostante tale disciplina sia inapplicabile in caso di avvalimento di progettisti, non trattandosi di mero prestito di requisiti, ma assumendo i progettisti ausiliari in proprio l’obbligo di svolgimento della prestazione e non essendoci, quindi, ragione per non considerare i loro requisiti esperenziali ai fini del punteggio.

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 03/ 01/ 2020, n.12 respinge il ricorso.

Peraltro, le interpretazioni proposte dalle ricorrenti non possono essere seguite, in quanto la citata clausola del disciplinare di gara non è né irragionevole né sproporzionata.

Non rileva, infatti, la circostanza – evidenziata dalle ricorrenti – che i progettisti avrebbero potuto indifferentemente fare parte del raggruppamento di imprese o rimanere a questo estraneo, in quanto la differenza esistente tra l’una e l’altra ipotesi è tale da giustificare la clausola contestata in questa sede.

In particolare, qualora il progettista sia un ausiliario, perché ha stipulato un contratto di avvalimento con la partecipante alla gara, come nel caso di specie, e nello stesso tempo è tenuto ad eseguire direttamente le prestazioni dedotte in contratto, in applicazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016, resta, comunque, estraneo all’associazione che direttamente partecipa alla gara.

In particolare la giurisprudenza amministrativa consolidata, condivisa da questa Sezione, ha evidenziato che “le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano nella sfera di rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara; l’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della Stazione Appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lg. n. 50/2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma. A differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la Stazione Appaltante, dall’altro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento. L’oggetto dell’avvalimento consiste, in definitiva, nella messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, non di requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì delle risorse e dei mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto” (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 01/04/2019, n.4247).

Tale differenza comporta ragionevolmente che il disciplinare di gara esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento.

Il contratto di avvalimento già consente, infatti, di ricorrere a terzi (impresa ausiliaria) per ottenere in prestito requisiti di qualificazione che la partecipante non possiede da sola; per tali motivi la citata clausola del bando non appare irragionevole, anche se riferita a progettisti che per legge sono tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni, in quanto vuole evitare una iper valutazione dell’avvalimento rispetto a chi partecipa senza ricorrere a tale figura.

Per le medesime ragioni l’avvalimento rileva ai soli fini della qualificazione dell’offerta non anche ai fini del punteggio, come si desume plasticamente dall’art. 89, comma 1, secondo cui “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

L’enfasi che le ricorrenti hanno dato alla circostanza che i progettisti sono tenuti ad eseguire in proprio la prestazione non è, peraltro, giustificata, in quanto nel contratto di avvalimento operativo, comunque, “non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie; l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto; tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente « prestare » il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto, che serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti” (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n.755).

Il ricorso viene dunque respinto, ed il Tar Campania rafforza quella linea giurisprudenziale[1] secondo cui l’avvalimento non può tramutarsi in uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell’offerta.

[1] Tar Toscana, Sez. II, 06/ 02/ 2019, n.185. La bontà della scelta da ultimo operata dalla stazione appaltante (e quindi la infondatezza della censura in esame) deriva dal dato testuale dell’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 ove l’istituto dell’avvalimento è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”. Dato testuale sulla cui base è stata elaborata la giurisprudenza, che il Collegio condivide, secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 8/11/2012, n. 5692; Sez. VI, 19/3/2015 n. 1422 e 18/9/2009, n. 5626).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/01/2020 – autore Roberto Donati


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