Istanza accesso dopo 14 giorni dall’aggiudicazione, e ricorso dopo 30 giorni dall’ostensione: è tempestivo?
La scansione fattuale è la seguente:
– la stazione appaltante ha pubblicato sulla G.U.R.I., 5ª Serie speciale – contratti pubblici, n. 134 del 15 novembre 2024, il provvedimento di aggiudicazione della gara;
– Il secondo graduato ha notificato il ricorso in data 26 novembre 2024;
– l’aggiudicatario ha formulato istanza di accesso in data 10 dicembre 2024, finalizzata ad accedere a documenti di gara non pubblicati e ritenuti indispensabili per la tutela della propria sfera giuridica in vista della proposizione del ricorso incidentale;
– la stazione appaltante ha riscontrato l’istanza ostensiva in data 16 dicembre 2024;
– l’aggiudicatario ha notificato il proprio ricorso incidentale in data 10 gennaio 2025.
Il ricorso incidentale è tempestivo?
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SCARICA GRATIS LA GUIDARisposta negativa arriva dal T.A.R. Lazio, III, 6 marzo 2025, n. 4807.
In primo luogo il Collegio chiarisce che non trovano applicazione le previsioni dettate dal d.lgs. n. 50/2016, ivi incluse quelle di cui all’articolo 76 (anch’esso abrogato, cfr. T.A.R. Lazio, sez. IV, sent. n. 13225 del 1° luglio 2024. Pronuncia riformata n.d.r.) sulla base del quale l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i principi di diritto richiamati dal ricorrente incidentale, con particolare riguardo all’invocata dilazione temporale di 15 giorni del termine decadenziale per proporre l’impugnazione incidentale, operante nel caso in cui sia stata proposta una istanza ostensiva per accedere alla documentazione di gara non pubblicata dalla stazione appaltante.
Il Collegio ritiene, per converso, che anche sotto la vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici continui a trovare applicazione il criterio ricavabile dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2021, in base al quale deve essere garantito l’intero termine di 30 giorni previsto dall’articolo 120 c.p.a., decorrente dalla conoscenza delle illegittimità o da quando la parte interessata avrebbe potuto prenderne conoscenza usando l’ordinaria diligenza.
Tuttavia, secondo quanto affermato dalla più recente giurisprudenza amministrativa, nel computo del termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’articolo 120, comma 2, c.p.a. deve essere necessariamente considerato anche “il periodo necessario per proporre l’istanza di accesso onde evitare che possa esservi un ampliamento del termine decadenziale a discrezione dell’interessato stesso, mediante il differimento della presentazione di un’istanza di accesso documentale” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 391 del 20 gennaio 2025).
Applicando alla fattispecie in esame le innanzi esposte coordinate normative ed ermeneutiche, può pianamente affermarsi l’irricevibilità del ricorso incidentale.
Infatti, il ricorrente incidentale ha fatto pervenire la propria istanza di accesso difensivo alla stazione appaltante resistente a distanza di 14 giorni dalla notifica del ricorso per motivi aggiunti; detto lasso di tempo, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa innanzi richiamata, deve essere necessariamente computato ai fini del calcolo del termine decadenziale di 30 giorni previsto dal novellato articolo 120, comma 2, c.p.a. per la proposizione del ricorso incidentale.
Ordunque, atteso che in data 16 dicembre 2024 la stazione appaltante resistente ha osteso la documentazione richiesta, è a partire da tale data che il termine decadenziale in questione ha ripreso a decorrere, giusto quanto stabilito dalla Corte costituzionale con la richiamata sentenza n. 204/2021.
Il termine decadenziale in parola, quindi, risulta essere inutilmente decorso, in quanto sommando il periodo intercorso tra la notifica del ricorso per motivi aggiunti e la presentazione dell’istanza ostensiva e il periodo intercorso tra l’ostensione della documentazione richiesta e la notifica del ricorso incidentale, quest’ultimo risulta essere stato proposto a distanza di 39 giorni dalla data del 26 novembre 2024.
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Come visto, la celeberrima (ed estremista) pronuncia del T.A.R. Capitolino n. 13225/ 2024 è stata riformata.
Medesima sorte riteniamo attenda anche la pronuncia in commento.
Nella vigenza del 50/2016 era infatti stato escluso che “il periodo necessario per proporre l’istanza di accesso onde evitare che possa esservi un ampliamento del termine decadenziale a discrezione dell’interessato stesso, mediante il differimento della presentazione di un’istanza di accesso documentale”.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria, infatti, non era condiviso l’assunto secondo cui dai 45 giorni complessivi debbano essere sottratti i giorni che l’impresa ha atteso per effettuare l’accesso (Cons. Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2736).
Nemmeno è ragionevole desumere dall’abrogazione dell’articolo 76 l’inapplicabilità del principio di dilazione temporale di 15 giorni sancito dall’adunanza plenaria. Il termine di 15 giorni è previsto dall’art. 55 della direttiva 2014/24/UE, sicché esso è comunque direttamente applicabile nell’ordinamento interno.
Del resto, l’illegittimità perpetrata dalla stazione appaltante (i.e. l’inottemperanza agli oneri ostensivi automatici di cui all’art. 36) non può certo riverberarsi in termini negativi sui tempi di difesa degli operatori economici, ai quali non può essere imposto di presentare istanza di accesso immediatamente (i.e. contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione), dovendogli essere garantito un ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità dell’accesso a fini difensivi.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/03/2025 di Elvis Cavalleri
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