L’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio di risultato, prevale anche sulla presentazione (in buona fede) di polizza provvisoria contraffatta.

L’aggiudicataria aveva presentato polizza provvisoria contraffatta. La stazione appaltante aveva escluso l’impresa sostenendo che “l’utilizzazione di documentazione contraffatta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, appare da imputarsi all’operatore economico in termini di colpa per omissione delle rituali verifiche e dei controlli richiesti dall’ordinaria diligenza ed esigibili da un’impresa in sede precontrattuale”, sottolineando la “colpa dell’operatore economico, consistente nel non aver eseguito le verifiche previste dall’art. 10 del disciplinare di gara …”.

Dopo essersi espresso sui vari motivi di ricorso, il Tar stabilisce che l’esclusione dalla gara in seguito all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione era da considerarsi illegittima e dovesse essere annullata, con conseguente reviviscenza e ripristino dell’efficacia della determina originaria di aggiudicazione.

Ciò in quanto l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo.

Questo quanto stabilito da Tar Sicilia, Palermo, Sez. V, 29/09/2025, n. 2115:

Il ricorso è, non di meno, fondato e va accolto per i profili di censura compendiati nel quarto motivo (e, in parte, nel quinto, ove viene dedotta la violazione del principio del risultato), con il quale si deduce la violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies, L. 241/1990 perché, quale che sia la esatta qualificazione giuridica dei provvedimenti impugnati, “non sussiste alcun motivo di pubblico interesse volto a sorreggere l’annullamento/revoca dell’aggiudicazione”.

Il rilievo è meritevole di condivisione.

Occorre in proposito chiarire che entrambi gli atti impugnati sono riconducibili allo schema normativo dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies, L. 241/1990 in quanto postulano l’originaria illegittimità della determina di aggiudicazione n. 247/2025 per la mancata esclusione della xxx in applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara, mentre difettano radicalmente i presupposti individuati dall’art. 21 quinquies, L. 241/1990 (sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto, riconsiderazione dell’interesse pubblico originario) onde potere identificare nella nota SRR Palermo prot. n. 6487 del 26.8.2025 una revoca pubblicistica.

Come noto, per l’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è requisito ulteriore e diverso rispetto all’illegittimità dell’atto di base; come tale, va esplicitato nell’atto di autotutela «tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati».

Secondo la giurisprudenza amministrativa, “anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne seguono. Sicché occorre che l’atto di autotutela esprima un’adeguata ed effettiva motivazione su siffatte ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – indicando i motivi concreti che giustificano il provvedimento di autotutela” (Cons. Stato, sentenza n. 5555/17).

Nel caso di specie, è venuta concretamente a mancare una tale valutazione dell’interesse pubblico – distinto dalla necessità di ripristinare il legittimo svolgimento della procedura di evidenza pubblica – atto a giustificare l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In particolare, i provvedimenti impugnati non hanno dato evidenza di due elementi significativi in punto di apprezzamento dell’interesse pubblico al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione già disposta: 1) la migliore offerta, quella che assicura il miglior rapporto qualità/prezzo e che viene a essere travolta dai provvedimenti impugnati, è proprio quella della xxx; 2) quest’ultima si è adoperata per procurarsi tempestivamente una nuova polizza fideiussoria in vista della conclusione del contratto, idonea ad assicurare la continuità della copertura assicurativa rispetto al rischio (gravante sulla S.A.) di successivi ripensamenti o inadempimenti dell’aggiudicataria.

In altre parole, l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo, impregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, visto che la xxx si è in ogni caso adoperata per procurarsi tempestivamente una garanzia fideiussoria sostitutiva con effetto dal 3.2.2025, ovvero dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/09/2025 di Roberto Donati

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