La clausola che impone l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012.

Questo quanto stabilito da Tar Sicilia, Palermo, Sez. IV, 26/09/2025, n. 2088:

Al netto delle differenze fattuali tra la vicenda in esame e quella tratta dall’Adunanza Plenaria, rilevato che la ricorrente ha impugnato nel rispetto del ristretto termine di decadenza la propria esclusione dalla procedura, è possibile per il Collegio vagliare la denunciata nullità della clausola di esclusione prevista dalla lettera di invito.

La dedotta nullità, invero, sussiste.

E’ stato infatti affermato da condivisibile giurisprudenza che “Le clausole violative del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50 del 2016 devono ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposte e quindi disapplicabili, poiché finiscono per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Detto stigma di nullità è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come “non apposta” a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione” (Cons. Stato, V, 7570/2024).

La clausola che nel caso in esame imponeva l’iscrizione nella white list è da considerare nulla per violazione dell’art. 10, co. 2, del D. Lgs. 36/2023 – e, quindi, disapplicabile – poiché l’attività oggetto dell’appalto non rientra tra quelle previste dall’art. 1, co. 53, del D. Lgs. 190/2012.

Più in dettaglio, si è fuori dalla tipologia di attività descritta dalla lettera i-ter) del citato comma 53, riguardante “ristorazione, gestione delle mense e catering;” (né si rientra in altra fattispecie individuata nel medesimo comma).

Il fatto che l’oggetto dell’appalto in esame non contempli alcuna delle menzionate attività di ristorazione, gestione delle mense e catering emerge dal capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara prodotto agli atti di causa nel quale si afferma che l’appalto ha ad oggetto la gestione dei Servizi di Micro Nidi comunali ubicati in Salemi, senza menzionare alcuna attività di preparazione di pasti; anzi, tra le attrezzature necessarie per l’erogazione del servizio vengono elencati pannolini, bavagli, materiale per l’igiene personale dei bambini, materiale per infermeria e pronto soccorso, materiale didattico/pedagogico, materiale di cancelleria e d’ufficio, senza che si rinvenga alcun riferimento a tutto ciò che occorre per la preparazione dei pasti. In più, in modo significativo, l’art. 3.1 del medesimo capitolato specifica che “i Microndi non sono dotati di cucina interna. Il servizio pasti giornaliero che comprende una colazione/spuntino e il pranzo previsto dal menù mensile in modo conforme alle diete predisposte per differenziate età, a cura del Comune, da un esperto in scienze dell’alimentazione ed approvate dall’ASP territoriale secondo competente secondo la normativa vigente. Il menù mensile dovrà essere reso pubblico presso il Micronido e facilmente verificabile in caso di ispezione. Il servizio è assicurato dall’Ente appaltante, previa richiesta dell’utente”.

In sintesi, si può ricavare che il servizio di ristorazione – subordinato peraltro a richiesta individuale dell’utente – è fornito dall’ente appaltate, non dall’operatore selezionato con la gara in esame.

Tanto consente di ritenere fondata la prima censura e di ritenere non sussistente il motivo di esclusione della ditta ricorrente in ragione della nullità della clausola di bando che la prevede.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/09/2025 di Roberto Donati

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