La commissione ha constatato l’assenza della dichiarazione di impegno alla costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese della controinteressate, prevista dall’art. 68 del d.lgs. n. 36/2023 e dall’avviso pubblico, attivando il soccorso istruttorio e chiedendo “di produrre la documentazione e le argomentazioni poste alla base dell’istituzione del RTI di cui viene fatto riferimento nella domanda di partecipazione.

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L’appellante contesta la sentenza di primo grado, per l’autenticazione da parte del legale delle controinteressate, apposta in calce alla scrittura privata recante l’impegno a conferire mandato collettivo, depositata in adempimento al soccorso istruttorio attivato, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, dalla S.A.

Contestano altresì come il giudice di primo grado si sarebbe illegittimamente sostituito alle valutazioni della commissione e avrebbe stabilito che il predetto impegno fosse desumibile aliunde, cioè dal modulo di partecipazione sottoscritto da entrambi i legali rappresentanti delle stesse.

Consiglio di Stato, Sez. V, 18/12/2024, n. 10189 respinge l’appello:

9.2. Osserva il collegio:

– riguardo alla normativa applicabile alla fattispecie che, ai sensi dell’art. 68, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, è consentita la presentazione di offerte anche da parte dei soggetti che andranno a costituire un raggruppamento temporaneo d’impresa. In tal caso: “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei” e “deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. “In sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle” (art. 68, comma 2);

– riguardo alla lex di gara che, ai sensi dell’art. 7, comma 2, dell’avviso, “Potranno essere presentate proposte progettuali sia in forma singola che in raggruppamento (più associazioni od organizzazioni). Nel caso specifico: la documentazione amministrativa dovrà contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione, dovrà essere conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno dei soggetti proponenti qualificato (mandatario, capogruppo…), che sottoscriverà la relativa Convenzione per la Concessione; dovranno essere indicare le parti che saranno eseguite dai singoli partecipanti riuniti; l’offerta dovrà essere sottoscritta da tutti i partecipanti riuniti”.

9.3. Posto che l’impegno a conferire mandato di cui all’art. 68 del d.lgs. 36/2023 ha natura negoziale ed è elemento essenziale della volontà contrattuale dell’impresa mandante a conferire mandato e dell’impresa mandataria ad accettarlo al fine della stipula del contratto, in caso di eventuale aggiudicazione, nelle forme e nella composizione promessa nell’offerta e che tale impegno è funzionale alla garanzia di serietà e affidabilità dell’offerta nel suo complesso, osserva il Collegio che la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado circa la ricorrenza del requisito in questione nella fattispecie in esame è condivisibile e non integra nessuna sovrapposizione della voluntas del giudicante a quella della commissione.

9.4. Né la circostanza che la commissione abbia ritenuto di attivare il soccorso istruttorio, all’esito del quale le controinteressate hanno depositato la scrittura dell’1 settembre 2023, irritualmente autenticata dal loro legale, vale di per sé sola ad elidere la valenza degli elementi contenuti nella domanda di partecipazione ai fini del requisito di cui all’art. 68 citato, né tanto meno ad obbligarla a tenere conto solo di quanto emergente dalla documentazione successivamente prodotta e priva del requisito della data certa.

Seguendo una simile prospettazione, infatti, si giungerebbe ad affermare che laddove la stazione appaltante abbia attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 ritenendo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta un documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara – con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica – non fosse presente, la stessa non solo si sarebbe autovincolata alla constatazione della sua mancanza, ma si sarebbe anche definitivamente preclusa qualunque successiva valutazione circa la desumibilità delle correlate informazioni o impegni da quanto già prodotto e a sua disposizione.

Una interpretazione così formalistica della citata disposizione del codice e della lex di gara, quale è quella proposta dalle appellanti, ad avviso del Collegio non sarebbe neanche coerente con i principi ispiratori del codice, cioè con il principio del risultato di cui all’art. 1 che “esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto” e con il principio della fiducia di cui all’art. 2 che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Cons. Stato, V, n. 7875 del 2024; Cons. Stato, V, n. 1924 del 2024).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/12/2024 di Roberto Donati

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