Il Tar Puglia si è così espresso di recente in merito al tema del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5,lett. C ) del d. lgs. 50/2016: “…una Società può essere esclusa da una procedura di gara, ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica … quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” … quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale: … l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale ….”.

Nella fattispecie, il soggetto   ricorrente, a seguito dell’aggiudicazione della commessa da parte della Stazione appaltante, impugnava innanzi al Tar il provvedimento con il quale l’Ente aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione e proceduto allo scorrimento della graduatoria, sulla base delle risultanze istruttorie conseguite a seguito della valutazione dell’affidabilità dell’impresa.

Il Giudice amministrativo ha argomentato la decisione partendo proprio dalla ricostruzione puntuale della fattispecie espulsiva prevista dall’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 e s.m.i., secondo la quale è da escludere quell’operatore economico nel caso in cui “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: da questo assunto, il Tar giunge ad applicare la tesi per la determinazione delle condotte che rilevano ai fini della configurabilità del grave illecito professionale secondo il cd. “principio del contagio“.

Ora, la giurisprudenza amministrativa,  ha da sempre affrontato casi nei quali l’operatore economico è stato espulso da una procedura concorrenziale per aver commesso gravi illeciti tali da mettere in dubbio la propria integrità , tuttavia negli ultimi anni sono mutate le casistiche che integrano la nozione di “gravi illeciti professionali”, stante l’evoluzione giurisprudenziale e l’incidenza della visione eurocomunitaria nel diritto interno.

La decisione si è strutturata partendo dalla   direttiva 2004/18/CE che stabiliva che “2. Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico …d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”; in attuazione, già l’art. 38, comma 1, lett. f), 2° periodo, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Il Tar ha tenuto a  rimarcare, dunque, come nella normativa il requisito generale sia sempre  connotato da ampio margine di discrezionalità , e, riferendosi al nostro ordinamento nazionale , ha fornito una chiave di lettura secondo cui la formulazione della normativa consente  un’interpretazione elastica, così da ricomprendere ogni ipotesi in cui, sulla base di una valutazione discrezionale, della quale viene data contezza attraverso un’idonea motivazione, la stazione appaltante ravvisi appunto un grave illecito professionale. La disposizione di cui all’ art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia all’integrazione dell’interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici. Perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale professionale e/o l’affidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica“.

Questa “estensione” è espressione del cd. “principio del contagio“: se la persona fisica che nella società riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale, secondo il Giudice amministrativo “inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni”.

Per tale ragione, conclude il Tar sulla questione, “è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo“

Indubbiamente trattasi di una pronuncia “elastica”, volendo utilizzare le stesse espressioni del Tar: in effetti se è vero che la Stazione appaltante è tenuta al controllo delle esperienze professionali del concorrente è altrettanto corretto che le verifiche non si possano allargare a macchia d’olio, sino a ricomprendere tutte le condotte precedenti ed esterne. In questo caso, infatti,  il concetto di “grave illecito professionale” si riferirebbe a tutti quei comportamenti che assumono rilievo ai fini penali purché commessi “dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza; quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale“, venendo meno il principio dell’immedesimazione organica inteso quale modalità di imputazione all’operatore economico della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza diretta, incidendo in tal senso sull’interpretazione restrittiva che comunemente trova applicazione allorquando trattasi di ipotesi escludente.

Autore: Redazione TuttoGare del 18/05/2021

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