La ricorrente lamenta l’illegittimità della sua esclusione “automatica”, in assenza di specifica valutazione della stazione appaltante circa l’affidabilità dell’operatore economico e in ordine alle misure di self – cleaning indicate in sede di gara (modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001), in assenza di condanne definitive, dell’infondatezza delle ipotesi accusatorie di cui ai procedimenti penali, della violazione del contraddittorio che avrebbe impedito alla stessa di fornire le informazioni occorrenti per comprovare l’inconsistenza delle imputazioni.

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Tar Campania, Napoli, Sez. V, 14/03/2024, n. 1733 accoglie il ricorso:

Ritenuto che:

– va dichiarata l’improcedibilità della domanda di accesso ex art. 116 c.p.a. avanzata dalla società ricorrente, siccome riscontrata dall’amministrazione con il rilascio dei documenti richiesti (cfr. nota depositata in atti il 27.2.2024) e in assenza di ulteriori rilievi ad opera della istante che non ha rappresentato l’incompletezza della documentazione ostesa;

– viceversa, è fondata la domanda impugnatoria avverso il provvedimento di esclusione, in riferimento ai dirimenti profili del difetto di istruttoria e di motivazione per le ragioni di seguito illustrate:

– il nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) distingue tra: I) cause automatiche di esclusione ex art. 94, tra cui alla lett. ‘b’ del primo comma, eventuali sentenze di condanna definitiva o decreti penali irrevocabili di condanna in riferimento ai delitti consumati o tentati, di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 321, 322, 322 bis, 346 bis, 353, 353 bis, 354, 355 e 356 del c.p. nonché all’art. 2635 del c.c. riportati da soggetti di cui al comma 3 (es. titolare, socio, etc.); II) causa non automatiche di esclusione (art. 95);

– in tale ultima previsione rientra alla lett. e) l’ipotesi dell’l’offerente che “abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”;

– tra i gravi illeciti professionali indicati in modo tassativo dall’art. 98, comma 3, rientra alla lett. g), per quanto rileva nel presente giudizio, la “contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”, norma quest’ultima che richiama i reati contro la P.A. sopra riportati;

– ancora, l’art. 98 indica al comma 6 i mezzi di prova adeguati in relazione al comma 3, tra cui in riferimento alla lett. g) del comma 3 (disposizione che, come si è visto, rinvia alle fattispecie di reato di cui all’art. 94, comma 1), il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale;

– in altri termini, sulla base delle citate previsioni può ritenersi che l’adozione del decreto che dispone il giudizio per le fattispecie di reato di cui all’art. 94, comma 1, lett. ‘b’ integri una causa di esclusione non automatica;

– orbene, ai sensi dell’art. 96, comma 2, l’esclusione di un operatore economico in ragione di una fattispecie “non automatica” di cui all’art. 95 (con l’eccezione del comma 2 che attiene alla diversa ipotesi di violazioni tributarie e previdenziali) non può essere disposta se si verificano le seguenti condizioni cumulative:

I) il concorrente abbia adottato misure di self – cleaning sufficienti a dimostrare la propria affidabilità secondo le indicazioni contenute nel comma 6 dell’art. 96 (aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative; aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti); tali misure devono essere adeguatamente valutate dall’amministrazione appaltante considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione, potendo prospettarsi uno degli epiloghi di seguito indicati: a) se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, l’operatore non è escluso dalla procedura d’appalto; b) se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico;

II) l’operatore abbia assolto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del medesimo articolo, cioè: 1) nel caso in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell’offerta, abbia indicato eventuali misure di self – cleaning, ovvero la impossibilità di tale tempestiva adozione ma vi provveda in seguito; 2) qualora la causa di esclusione si verifichi successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore adotti tali misure di self – cleaning;

– dal descritto quadro normativo si desume che l’eventuale esclusione, in presenza di cause “non automatiche” ex art. 95, nei confronti di un operatore che – come nel caso in esame – abbia puntualmente indicato le vicende ostative ed indicato le misure di self – cleaning ex art. 96, avrebbe dovuto essere preceduta da motivata valutazione: in prima battuta, l’amministrazione avrebbe dovuto vagliare “in astratto” l’attitudine dei fatti storici e delle imputazioni come potenziali elementi di rottura del rapporto fiduciario, verificando in concreto che i procedimenti pendenti incidano in senso negativo, alla stregua di un giudizio prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione, a tal fine valutando ogni circostanza del caso (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4669/2023; T.A.R. Piemonte n. 932/2023), inoltre avrebbe dovuto valutare le predette misure self -cleaning, con specifico riferimento alla tempestività della loro assunzione e la loro sufficienza a ristabilire la fiducia (art. 96, comma 6);

– nel caso in esame la stazione appaltante si è discostata dalle precitate previsioni; difatti, dal verbale di gara del 20.12.2023 emerge che le valutazioni di cui sopra non sono state svolte, essendo stata disposta in via automatica l’esclusione in dipendenza della pendenza dei procedimenti penali dichiarati dalla partecipante, senza ulteriori approfondimenti;

– la scrutinata illegittimità non può ritenersi emendata sotto il profilo motivazionale dalle ragioni articolate in giudizio dalla difesa della parte resistente in quanto, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, si palesa inammissibile una integrazione postuma della motivazione, rispetto a quanto riportato nel contenuto dei provvedimenti impugnati, resa nel corso del giudizio e contenuta negli scritti difensivi dell’amministrazione;

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/03/2024 di Roberto Donati

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