La previsione del nuovo codice dei contratti in materia di "avvalimento"
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha risposto con il parere del 26 febbraio 2024, n. 2335, in merito alle differenze dell’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento tra il vecchio codice e il nuovo codice di cui all’art.104 del d.Lgs. n. 36/2023.
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Oggetto: ART. 104 COMMA 11 D. LGS 36/2023
Quesito:
Si chiede se l'art. 104 comma 11 del nuovo codice, là dove prevede che per le categorie SIOS la stazione appaltante possa richiedere che le stesse siano direttamente eseguite dall'offerente, debba intrerpretarsi come possibilità per la stazione appaltante di poter vietare avvalimento per le suddette categorie di opere (come prevedeva l'art. 89 comma 11 del vecchio codice), oppure si riferisce al solo subappalto (si parla infatti di imporre all'appaltatore che siano direttamente da lui "svolte"). E nel caso introduca nel bando una limitazione che richiama l'art. 104 comma 11 debba quindi vietare sia l'avvalimento che il subappalto o solo quest'ultimo.
Risposta aggiornata:
La norma di cui all’art. 104 reca la rubrica “avvalimento”. Il comma 11 dispone poi che nel caso di appalti di lavori, servizi e forniture con posa in opera o installazione, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento – art. 89 comma 11del D.lgs. 50/2016 – per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Per la domanda n. 1, si concorda con la prima delle ipotesi da voi riportata. Per la domanda n. 2 la risposta è negativa.
Fonte: Supporto Giuridico Servizio Contratti Pubblici del MIT del 14/03/2024
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