La ricorrente sostiene che l’offerta tecnica della controinteressata non avrebbe rispettato “le caratteristiche minime” imposte della Stazione Appaltante in tema di “personale”, così come fissate nel Capitolato, sicché, a detta della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura evidenziale ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 33, comma 6 e 8, 107, comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 36/2023, nonché del Disciplinare di gara.

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Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 10/03/2025, n. 846 respinge il ricorso, ricordando la gerarchia tra bando, disciplinare di gara, capitolato speciale:

16. Il Collegio ricorda che, ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. n. 36/2023, costituiscono documenti di gara: a) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito; b) il Disciplinare di gara; c) il Capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte (comma 1). E “in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara” (comma 2).

La disposizione rappresenta, invero, la trasformazione in norme di diritto positivo del principio, di origine pretoria, della “gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara” (alias della “gerarchia delle fonti”).

E, come chiaramente esplicitato dal secondo comma, il principio gerarchico si impone quale principale criterio risolutivo nel caso di indissolubile contrasto tra le prescrizioni del bando e quelle contenute negli atti subordinati (i.e. Disciplinare e Capitolato).

Senza, però, in alcun modo sconfessare l’opzione legislativa (e prima pretoria) sopra esposta, la giurisprudenza amministrativa ha individuato ulteriori criteri ermeneutici di interpretazione, i quali accompagnano e, per certi versi, integrano il criterio gerarchico di risoluzione dei contrasti interpretativi interni alla lex specialis, così da delineare un quadro coerente con le regole di interpretazione degli atti negoziali di cui al Codice Civile nonché con i principi euro-unitari di concorrenza e del favor partecipationis.

Segnatamente, il G.A. ha enucleato i seguenti canoni ermeneutici:

a) il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara e il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394; Cons. Stato, sez. V. 30 agosto 2022, n. 7573); sicché, in presenza di mere integrazione e/o specificazione a opera del capitolato di quanto già prescritto dal disciplinare, entrambe le previsioni devono trovare applicazione, integrandosi fra di loro;

b) ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialisvanno applicate le norme in materia di contratti e, anzitutto, i criteri di interpretazione letterale e sistematico ex  1362 e 1363 del Cod. Civ. che escludono che dette clausole possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1439);

c) in caso di indissolubile contrasto interno tra il bando e gli atti subordinati, si attribuisce prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573); mentre, in caso di conflitto tra il disciplinare e il capitolato, prevale la disciplina di gara rispetto a quella del capitolato tecnico (cfr. T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 1139; e T.AR. per la Puglia – Bari, sez. III, 17 febbraio 2022, n. 264).

17. Ciò posto, l’applicazione dei suddetti canoni ermeneutici al caso di specie conduce, ad avviso del Collegio, alla conclusione per cui nella procedura di evidenza pubblica in analisi la lex specialisnon prescriva in capo all’operatore economico, a pena di esclusione, la presentazione di un’offerta tecnica che debba contemplare la consistenza quali-quantitativa (numero, mansioni, livello, monte ore giornaliero, ecc…) del personale addetto a servizi al di fuori del Centro cottura.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/03/2025 di Roberto Donati

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