L’impresa ausiliaria mette a disposizione della ausiliata tutte le risorse per consentire l’esecuzione del servizio, nonché “il proprio Know-how, la propria esperienza specifica nel settore e la propria supervisione alle attività a farsi mediante la propria struttura tecnica congiuntamente a quella dell’ausiliato…”.

La formula assolutamente generica del contratto di avvalimento ne determina la nullità prevista dall’articolo 89 del Codice.

Questo stabilisce Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 26/05/2021, n. 1735 accogliendo il ricorso della seconda classificata:

Il ricorso è fondato in relazione al primo motivo e, in particolare, in ordine alla mancata indicazione, nel contratto di avvalimento che viene in rilievo, delle specifiche risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliata.

Al fine della corretta individuazione della questione in esame, ritiene il Collegio utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento tecnico operativo (sulla differenza tra avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia vedi Cons. di Stato 4 gennaio 2021 n. 68); questione sostanzialmente incontestata dalla contro – interessata che invece, in replica alla seconda articolazione del primo motivo di ricorso, sostiene che il tipo di prestazione che viene in rilievo non richiede la sua diretta esecuzione da parte dell’ausiliaria, non rientrando tra le ipotesi previste dal secondo inciso del comma 1 dell’art. 89 D.lgs. n. 50 del 2016.

Indipendentemente da quest’ultimo profilo, la giurisprudenza che si è formata in ordine all’avvalimento tecnico richiede, in ogni caso, che il contratto sul quale trova fondamento consenta di individuare in modo preciso e analitico le risorse umane e/o materiali messe a disposizione dell’ausiliata, in congruenza con l’espresso disposto dell’art. 89, comma 1, ultimo cpv, del D.lgs n. 50/2016 (Cons. di Stato, V, 30 gennaio 2019 n. 755; Cons. di Stato, V, 20 novembre 2018 n. 6551); solo in tal modo l’avvalimento – istituto di origine comunitaria – consente di coniugare l’interesse all’ampliamento della platea delle imprese che possono potenzialmente partecipare ad una gara d’appalto con quello di garantire che la prestazione venga eseguita da soggetti che possono contare su un idoneo apparato tecnico strumentale e sulla necessaria esperienza professionale, interesse ineludibile nell’individuazione del contraente di un contratto di appalto pubblico.

Il punto di equilibrio tra tali interessi viene appunto trovato consentendo di avvalersi di imprese terze, purchè siano chiari gli elementi che l’ausiliata potrà utilizzare nell’esecuzione della prestazione, garantendo in tal modo l’amministrazione circa il sostanziale soddisfacimento delle condizioni necessarie per potere ragionevolmente attendersi il buon esito dell’appalto.

Tali principi si trovano espressi in tutta la giurisprudenza amministrativa che si è pronunziata sulla questione che viene in rilievo, indipendentemente dal fatto che, in concreto, sia stato o meno riconosciuto l’avvenuto soddisfacimento della condizione.

In coerente applicazione con tali principi, che il Collegio condivide e ai quali intende dare continuità, il punto decisivo che rileva per la valutazione del motivo articolato dalla ricorrente è stabilire se il contratto di avvalimento utilizzato dalla contro – interessata, per sopperire alla carenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa, contenga o meno la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; in mancanza di tale specificazione il contratto di avvalimento non sfugge alla sanzione della nullità.

Correttamente ricostruiti i termini della questione, ritiene il Collegio che il contratto di avvalimento in esame non soddisfi la necessaria specificità richiesta per legge.

Invero in tale contratto viene indicato che la società xxxx mette a disposizione della yyyy tutte le risorse per consentire l’esecuzione del servizio (punto 2 del contratto), nonché “il proprio Know-how, la propria esperienza specifica nel settore impiantistico e la propria supervisione alle attività a farsi mediante la propria struttura tecnica congiuntamente a quella dell’ausiliato…” (punto 9 del contratto).

Ritiene il Collegio che la formula utilizzata, non contenendo alcuna specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria, non dia concretezza all’impegno assunto, risolvendosi in una mera clausola di stile valida per qualsiasi genere di prestazione e, per tale ragione, risolvendosi in una sostanziale scatola vuota (secondo un termine più volte utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa, per stigmatizzarne l’utilizzo), il relativo contratto di avvalimento non sfugge alla nullità prevista per legge.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/05/2021 di  Roberto Donati

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