La ricorrente eccepisce l’invalidità del contratto di avvalimento siccome l’impresa ausiliaria non avrebbe dichiarato di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100 del Codice.

Tra i requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p. si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”; e poiché l’art. 6 del disciplinare di gara (doc. 4 indice di parte ricorrente) prevedeva, tra i requisiti di idoneità professionale, a pena di esclusione, “l’iscrizione nel registro delle imprese avente come attività prevalente esercitata la costruzione e/o commercializzazione di manufatti in materiale plastico e/o altri materiali destinati alla raccolta dei rifiuti e articoli di arredo urbano”, mentre l’impresa ausiliaria svolge attività di “installazione di impianti elettrici in edifici o in altre opere di costruzione”, cosicchè difetterebbe il requisito in esame.

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T.A.R. Lazio, II-Bis, 10 marzo 2025, n. 4997 ritiene il motivo infondato

In primo luogo il Collegio conferma che l’avvalimento di garanzia, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.

Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.

Il Collegio risponde in maniera negativa.

“In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).

In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.

Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia”.

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Pronuncia pregevole e da condividere, sebbene sul punto non possa tacersi che esiste un opposto orientamento che richiede il possesso dell’idoneità professionale anche in capo all’ausiliaria (cfr. questo articolo).

Un ulteriore aspetto sul quale il correttivo ha colpevolmente mancato di intervenire.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/03/2025 di Elvis Cavalleri

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